导语:在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律。
上诉人:_____________
被上诉人(刑事自诉案件自诉人或被告人、刑事附带民事案件原告人或被告人,刑事公诉案件被告人提出上诉者不列被上诉人):_________________
上诉人因_____________一案,不服_____________人民法院________________年_______________月___________日字第___________号刑事判决(或裁定),现提出上诉。
上诉请求:_____________
事实和理由:_____________
此致
_________________人民法院
上诉人:_________________
代书人:_________________
___ 年 ___ 月 ___ 日
附:_________________本上诉状副本_____________份、
以上是对民事上诉状运输合同纠纷方面的该如何写问题的解答
上诉人:张XX,男,32岁,汉族,广东省XXX人,住XXXX,现羁押在广州市天河区看守所。
上诉人因涉嫌抢劫罪一案,不服广州市天河区人民法院于20XX年X月7日作出的(201X)天法刑初字第10XX号刑事判决书,特依法提出上诉。
上诉请求:
依法撤销广州市天河区人民法院作出的(201X)天法刑初字第10XX号刑事判决书,改判上诉人无罪或者从轻处罚并适用缓刑执行。
事实和理由:
上诉 20XX年X月2X日,上诉人根据“阿把”的要求,将受害人带到天河区利晶酒店3008房,原以为受害人是要购买发票,对“阿把”及其同伙要抢劫一事完全不知情,当上诉人发现“阿把”及其同伙要抢劫时,确实有制止的行为,但因受到“阿把”的反对,又怕受到牵连,所以上诉人及时离开了现场。在这一事件中,上诉人并没有抢劫的故意,更没有抢劫的行为,上诉人的行为不构成抢劫罪。原审法院仅凭受害人的陈述和现场的指印两组证据即认定上诉人构成抢劫罪,完全没有考虑受害人的陈述前后存在矛盾及诸多不可查实之处,也完全没有考虑上诉人出现在现场的合理性。原审法院认定上诉人构成犯罪缺乏证据支持。
退一步,倘若上诉人出现在案发现场的行为构成犯罪的话,原审法院的'量刑也明显过重。在这一事件,上诉人仅仅是根据“阿把”的要求,将受害人带到酒店,对受害人为何要到酒店、“阿把”要抢劫的策划等等一系列的事实均不清楚,上诉人只是被“阿把”利用,在其抢劫一事中起到极其次要的作用,更没有分到任何好处。倘若罪名成立,原审法院也应根据案件的实际情况作出从轻的处罚。
需要指出的是,上诉人被刑拘后,因眼疾复发,无法得到及时的医治,现已无法看清事物,为此,请二审法院在查清事实的基础上,依法进行改判。 此致
广州XX人民法院
上诉人
二OXX年X月X四日
上诉人(原审被告人):王××,男,1969 年7 月23 日生,于2010 年1 月 6 日经×× 县人民检察院批准被×× 县公安局执行逮捕,现羁押于×× 县看
守所。
上诉人因故意杀人一案,于 2010 年3 月31 日收到×× 市中级人民法院 (2010)× 刑初字第×× 号刑事判决,我不服,现提出上诉。
上诉请求:
×× 市中级人民法院(2010)× 刑初字第× 号刑事判决书判决本人构成故 意杀人罪,属于认定事实与法律适用错误,请求依法改判。
上诉理由:
一、一审认定事实错误,上诉人用小刀扎向被害人具有自卫性质
2009 年10 月27 日中午,上诉人在×× 县×× 煤矿煤井中干活儿时,负责 往井外运矿渣,被害人林×× 负责装车。在每次装车期间,上诉人都拿着煤井中 的一个粗排水管对着嘴唱歌。被害人林×× 趁上诉人在向井外运矿渣时,在上诉 人用来唱歌的水管里撒尿。上诉人运矿渣返回后拿起水管准备唱歌,里面的尿洒到 自己的身上和嘴里,因此,上诉人和被害人发生对骂并引起厮打。在厮打过程中, 被害人用胳膊勒紧上诉人脖子致使上诉人不能喘息的情况下,上诉人掏出自己腰间 的一把小刀照被害人林×× 的左胳膊、左大腿各扎一刀,被害人林×× 跑出井外 因失血过多而晕倒,后被送到医院经检查已死亡。从当时的案发情况来看,上诉人 拿出小刀刺向被害人林×× 是在无法喘息、生命受到威胁的情况下,不得已采取 的紧急措施,具有自卫性质。但是,一审法院对于被害人林×× 勒紧上诉人脖子 的事实不予认可,将上诉人的自卫行为认定为故意杀人行为属于认定事实错误。
二、一审法院判决上诉人构成故意杀人罪,属于罪名定性及法律适用错误 双方发生厮打的原因是被害人林×× 在上诉人用来唱歌的水管里撒尿、并在 尿液洒到上诉人的衣服上和嘴里的情况下引起的,被害人林×× 的死亡是因上 诉人自卫的情况下将其刺伤因流血过多造成的。上诉人并无杀害林×× 的主观 故意和事先预谋,被害人林×× 的死亡,是由于上诉人的防卫过当的情况下发 生的,在此情形下上诉人只能构成故意伤害罪,而不能构成故意杀人罪。可见, 一审判决上诉人构成故意杀人罪属于罪名定性错误。我国刑法第20 条第2 款明 确规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应 当减轻或者免除处罚。因此,本案中一审法院在罪名定性错误和无视上诉人的正当 防卫情节,判处上诉人犯故意杀人罪并判决无期徒刑属于法律适用错误。 综上所述,一审法院无视导致被害人死亡的自身错误和上诉人的自卫情节, 并在对上诉人的罪名定性错误的基础上进行定罪量刑,违背我国刑法所确立的罪 罚相适应原则,请求二审人民法院依法改判并减轻对上诉人的刑事处罚。 此致
×× 省高级人民法院
上诉人:王××(签名)
20xx 年4 月6 日
上诉人_________一案,于_______年______月_____日收到_________人民法院( )_____字第_____号刑事/民事/行政判决(或裁定)书,现因不服该判决(或裁定)提出上诉。
上诉请求
上诉理由
此致
___________人民法院
上诉人:_________
_____年_____月_____日
上诉人(原审被告人):,男,年月日出生,身份证号码:,汉族,湖北**人,住。
上诉人不服湖北省**区人民法院()咸刑初字第号刑事判决书,现提出上诉。
上诉请求:
1、撤销()咸刑初字第号刑事判决书。
2、依法予以改判,减轻对上诉人的量刑。
事实和理由:
一、原审判决认定上诉人涉案数额(6000元)过高
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(十)项:“对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品,应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度,按本条第(九)项的规定办理。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(九)项:“被盗物品价格不明或价格难以确定的,应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价。”
本案被盗物品是苹果笔记本电脑,属于高档消费品,价格变化巨大,新电脑的出售价格较高,一旦进入生活领域,其价格就急剧下降。上诉
二、上诉人具有从轻、减轻情节
(一)全部退赃:上诉人盗窃笔记本电脑已追回退还,从这一事实来看,并未造成实际的损失,则在量刑上予考虑。
(二)系初犯,偶犯:上诉此前无犯罪记录,也无其它违法违纪行为。
(三)自愿认罪:上诉人自愿认罪,积极配合公安机关侦查,具有悔罪表现,愿意痛改前非,重新做人。
(四)未造成公私财产的实际损失:由于上诉人的犯罪行为所产生的损失已全部挽回,并未造成公私财产的实际损失,社会危害性较小。
(五)上诉人家属现正积极筹集钱款,愿积极主动向法院交纳罚金。
三、上诉人对于一审判决认定盗窃“数额较大”没有异议,但根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条第(二)项规定,可不作为犯罪处理
(一)上诉人涉案金额仅属“数额较大”
根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅<关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知>》(**高法发[xxx]15号):“(二)盗窃公私财物‘数额巨大’的起点,其他地区为10000元。”本案上诉人的盗窃数额为6000元,未达到“数额巨大”标准,仅达到“数额较大”的盗窃罪量刑标准。
(二)根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条:“审理盗窃案件,应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节:(二)盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:2、全部退赃、退赔的;5、其他情节轻微、危害不大的。”
上诉人已全部退赃,且未造成公私财产的损失,主观恶性不大,自愿认罪,具有悔罪表现,根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定,上诉人的情节不重,危害也不大,一审法院的判决量刑畸重,有违罪责刑相一致原则。
四、恳请二审法院依法减轻量刑,并适用缓刑
根据最高法、最高检和司法部颁布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚”之规定,上诉人认为:其认罪态度完全符合相关法律规定,恳请二审法院在对其量刑时予以充分考虑。
最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》第二条:“宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的,可以依法宣告缓刑;犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”
综上所述,上诉 因此上诉
此致
**市中级人民法院
上诉人:
年月日
刑事案件中,不满一审判决,可以提起上诉,这是被告人的程序性权利。也就是说,只要被告人提起上诉,无论理由是否成立,均应启动二审程序。
上诉通常有两种方式提出,即口头提出或者书面提出,实践中,以书面提出上诉的方式为主。虽然是程序性权利,但上诉状毕竟是二审法官对案件的第一印象,如何撰写也是一个应该重视的问题。
被告人可以自行撰写上诉状,但如果聘请有辩护人,一般是由辩护人代为撰写。但是上诉毕竟是被告人的权利,应当由被告人提出,所以代书上诉状,也应当以上诉人的语气行文。因此,有些律师将一审的辩护意见改头换面当作上诉状使用,就很值得商榷。
通常,被告人的上诉理由有三:一是对定性有意见;二是对量刑有意见;三是想拖延一下投牢的时间,以留在看守所服刑。当然,也有对定性和量刑都有意见的被告人,这两个理由可以并存。如果是拖延投牢时间,提出上诉即可,对上诉状要求不高。如果是对定性或者量刑有意见,如何撰写上诉状就值得思考。
【范文】
上诉人(原审被告人):刘XX,男,汉族,38岁,身份证编号: ,初中文化,河南省开封市人,现住河南省开封市 街 号院 号楼 号。
上诉人因涉嫌合同诈骗罪一案,不服河南省永城市人民法院(20xx)永刑初字第 号刑事判决,故提出上诉。
上诉请求
1.撤销永城市人民法院(20xx)永刑初字第 号刑事判决书。
2.改判被告人不构成犯罪,不承担刑事责任。
事实与理由
一、上诉人在本案中的'地位决定上诉人无从知晓河南 文化投资有限公司(以下称文化公司)无履行合同的能力。
文化公司为本案第一被告人丁xx发起成立,在设立公司之时,丁xx向工商登记部门投送的各种资料及公司的设立过程,上诉人均不知晓。上诉人开始只是丁xx的一个司机,后被丁xx派到郑州分公司任副经理,从事的都是按照丁 的指令做一些具体事务,包括文化公司对外招标的各种事宜,上诉人均不知晓,故上诉人没有机会知道文化公司的资金运作状况。再者,上诉人原来没有从事过项目投资方面的工作,加上自身文化程度较低,也无能力判断文化公司是否投资该项目的资金状况。但永城市人民法院(20xx)永刑初字 号判决书认定上诉人明知被告人丁xx无履行能力,仍介绍被害人施工企业签订工程施工合同,骗取合同履约金,属认定事实错误。
二、上诉人无非法占有的主观目的,客观上也没有占有施工企业的钱财。
上诉人虽然介绍了两家企家和文化公司签订了合同,但所收的这两家企业的合同履行金,均按照丁 的指示,全部交给了丁 本人或汇到了丁 指定的帐户上。至今为止,上诉人为 文化公司工作时垫付的各项费用6万多元(已向法院提交证据)也无着落。客观地说,上诉人本人也是本案的受害者,何来占有受害企业钱财之谈,更谈不上主观上的占有。
综上所述,永城市人民法院(20xx)永刑初字第 判决书针对上诉人而言,查明事实不清,适用法律错误,恳请二审法院本着实事求是,认真负责,有错必究的工作态度,给上诉人一个公平的判决。
此致商丘市中级人民法院
上诉人:刘XX代理
律师:陈XX
20xx年11月27日
上诉人:______________________
被上诉人(刑事自诉案件自诉人或被告人、刑事附带民事案件原告人或被告人,刑事公诉案件被告人提出上诉者不列被上诉人):_______________
上诉人因_________一案,不服_________人民法院_______年______月_____日( )字第_____号刑事判决(或裁定),现提出上诉。
上诉请求:___________________________________________________
事实和理由:_________________________________________________
此致
__________人民法院
上诉人:
代书人:
年 月 日
附:本上诉状副本________份
上诉人:某某,男,1983年9月14日出生,汉族,XXX人,初中文化。2004年12月31日因涉嫌盗窃被某公安局城区分局取保候审,2005年5月24日经某城区人民法院决定被逮捕,现羁押于某看守所。
上诉人因盗窃一案,不服某城区人民法院(2005)城刑初字第29号刑事判决书,现提出上诉。
上诉请求
1、依法撤销(2005)城刑初字第29号刑事判决书;
2、依法改判减轻对上诉人的量刑。
上诉理由
一、一审判决认定事实有误,影响了对上诉人的量刑。
1、上诉人不慎参与的盗窃罪,属于共同犯罪。共同盗窃的犯罪成员中作用明显有区别,应当分清主从、公正量刑。
在上诉人参与的盗窃犯罪中,犯意的产生者、成员的组织者、犯罪主要工具特别是车辆的准备者都是第一被告人某某,每次销赃后的赃款保管者都是第二被告人某某。上诉人在盗窃过程中仅仅在开发区那一起他们三人力量不足的情况下,叫上诉人一起搬动赃物,其余多次上诉人只是为他们开开车门,仅仅起到较小作用,上诉人在共同犯罪中的作用明显属于辅助和次要性质,应当依法认定上诉人为从犯,根据《刑法》第二十七条第二款规定,应当从轻、减轻或者免于处罚。
由于一审判决在主从犯事实上的认定不清,直接导致上诉人这一法定从轻情节在量刑时被忽略,加重了对上诉人的'量刑。
2、上诉人接到公安机关的传唤通知,就及时主动到公安机关,在第一次接受讯问时,就如实供述了自己的全部盗窃犯罪事实,上诉人的这种情节应当在量刑时得到酌情考虑,一审判决对此没有认可。
3、为了体现上诉人的悔罪态度,上诉人在取保候审期间,能够按照司法机关要求随叫随到,并且说服家人积极交纳了罚金5000元,在上诉人参与盗窃金额4736.1元的情况下,交纳罚金的表现也应当在量刑时得到体现,一审判决对此体现不够。
二、一审判决对上诉人适用法律不公,量刑畸重,根据法律规定,结合上诉人犯罪情节,对上诉人可以宣告缓刑,以体现我国刑法惩罚与教育相结合的量刑原则。
1、根据《刑法》第七十二条规定判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
2、上诉人在犯罪情节上具有从犯法定情节,又有相当于主动归案的表现,且能全额及时交纳罚金,犯罪情节及悔罪表现符合适用缓刑的要求;从上诉人的犯罪过程可以看到,上诉人是在受人引诱的情况下,没有理智辨别是非,不慎走上犯罪道路的,四次盗窃行为集中在2004年8月16日至9月2日的半个月内,此后直到上诉人被取保上诉人没有再参与一次犯罪,上诉人属于第一次违法、是偶犯初犯,适用缓刑不致再危害社会,可以适用缓刑。
上诉人年仅21岁,走上犯罪道路非常后悔,上诉人对不起父母亲人、对不起社会,上诉人有信心改过自新、从新做人,恳请二审法院正确适用法律,积极体现我国法律“惩罚教育相结合”的原则,改判上诉人缓刑。
此致
某市中级人民法院
上诉人:某
年 月 日
上诉人(原审被告人)季xx,男,19xx年2月19日生,汉族,出生地xx省xx县,高中文化,xx县xx厂职工,原住xx省xx县xx镇xx村x号,现羁押于xx县看守所。
上诉人因抢劫一案,于xxxx年xx月xx日收到xx市中级人民法院20xx年x月xx日(20xx)x中刑初字第xx号刑事附带民事判决书,现因不服该判决提出上诉。
上诉请求
请求上级人民法院撤销xxx市中级人民法院20xx年x月xx日(20xx)x中刑初字第xx号刑事附带民事判决,依法改判上诉人死缓。
上诉理由
上诉人认为,原审人民法院的判决认定事实不清,量刑过重。理由如下:
一、原审判决对上诉人自首情节未加认定于法不合。
上诉人被公安机关询问,仅仅是因为上诉人在案前与被害人有联系,公安机关只是把上诉人叫去询问一些情况,并未掌握上诉人的犯罪罪行。上诉人在被询问时当即如实供述自己的全部罪行,并主动交出劫得的手机、现金等物。此种情形,依据最高人民检察院的司法解释,应以自首论。原审判决认定上诉人因身上携带有赃物,无法抵赖而被迫交代罪行,与事实不符。公安机关不可能对询问对象搜身,如果不是上诉人主动供述罪行,公安机关怎么可能知道上诉人随身携带有赃款赃物了否定自首情节的存在,与事实不符,与法不合。
二、原审判决认定上诉人惟恐被害人不死,又用哑铃压住被害人颈部,明显具有剥夺被害人生命之直接故意,并由此推断上诉人手段凶残,后果严重,主观恶性大,应依法严惩。上述认定无充分证据证实,完全不符案件事实。
上诉人将哑铃放于死者肩部,目的是被害人苏醒过来时哑铃落地的声音可以提个醒,并没想过用哑铃去压死被害人。上诉人倘若希望发生被害人死亡的后果,何必用哑铃去压脖子,用哑铃砸岂不更加省事?上诉人从未希望被害人死亡。哑铃摆放的部位也不是判决书所认定的被害人颈部,现场勘验笔录明确记载“头附近有1只7公斤重的哑铃”,并没有证据表明死者颈部压有哑铃,由此推断上诉人明显具有剥夺被害人生命之直接故意显然错误,“手段凶残,主观恶性大,应依法严惩”的结论不能成立。
综上所述,从犯罪情节、罪后表现、主观恶性来看,上诉人并非非杀不可。一审判决认定事实不清,量刑过重。恳请xx省高级人民法院正确认定案件事实,撤销原判,依法对上诉人改判死缓,给上诉人一个重新做人的机会。
此致
xx省高级人民法院
上诉人季xx
20xx年xx月x日
上诉人:_________________
被上诉人:_________________
上诉人(姓名及罪名)一案,人民法院年月日(年度)字第号刑事判决(裁定)书,现因不服该判决(裁定)提出上诉。
上诉请求:_________________
(写明上诉人不服原审裁判,要求第二审人民法院部分或全部撤销原裁判,或者要求变更原审裁判,或者要求第二审人民法院重新审判等)
上诉理由:_________________
1、认定事实方面;
2、适用法律方面;
3、诉讼程序方面。
此致
_______________民法院
上诉人:_________________
__________年____月_____日
上诉人:马某,男,22岁,回族,出生地北京市,高中文化,现羁押于北京市西城区看守所。
上诉人不服北京市西城区人民法院(2010)西刑初字第769号《刑事判决书》,特提起上诉。
上诉请求:撤销原判,改判上诉人无罪。
事实与理由:
一、原判认定事实错误。
原判认为:上诉人“向家属、公安机关捏造了由自己亲手打开密封饮料的虚假事实,并通过相关新闻单位,向社会公众散布该虚假事实”。这一认定不符合事实。
1、上诉人的虚假陈述并非出于自愿。上诉人于2009年11月7日在西单豆捞坊用餐时,在饮用的雪碧中发现不明物质,随即入院治疗。在公安机关调查的时候,上诉人向民警如实陈述了“不记得谁打开的饮料”,但是民警一定要求上诉人仔细回忆。为避免牵扯他人,导致个人隐私曝光,上诉人只好说是自己打开的。上诉人的“捏造”并非出于自愿,而是在民警的一再要求下而做出的虚假陈述。
2、“虚假事实”并未向社会公众散布。所谓的“虚假事实”(即“雪碧由谁打开”)并未通过相关新闻单位“散布”到社会公众。在上诉人被司法机关采取强制措施之前(2010年3月10日),任何媒体的
报道中均未出现“马某亲手打开了雪碧”这一事实。
3、“虚假事实”并未损害可口可乐公司的商誉。在雪碧事件中,“雪碧含汞”这一基本事实是导致可口可乐公司商誉受损的基本事实。“雪碧由谁开启”并不影响到可口可乐公司商誉。上诉人的不实陈述可能会影响到事实的调查,但是不会直接损害商业信誉、商品声誉。
二、原判法律认识错误。
原判认为,上诉人“出于何种动机不影响对其行为性质的认定”,这属于“客观归罪”,违背了刑事犯罪认定中“主客观相统一”的原则。 犯罪动机属于犯罪的主观方面要素,是犯罪构成的四要件之一。缺失了这一要件,毫无疑问不构成犯罪。上诉人并不存在犯罪故意。
在中毒事件发生后,上诉人并不知道是遭人投毒,直到公安机关侦破刘晓静等人故意杀人案,上诉人在得到民警的告知后才了解了事情真相。在此之前,上诉人一直认为雪碧存在质量问题。既然上诉人不明知“遭人投毒”这一事实,那么就不可能具有损害可口可乐公司商业信誉、商品声誉的犯罪故意。原判直�
三、原判结果对消费者维权将产生不利影响。
上诉人作为一名消费者,在消费过程中遭遇人身损害,在真相不明的情况下,错误地认为是产品质量问题,此举并无不当。上诉人虽然对部分事实有所隐瞒,并不说明企业商誉的受损是由上诉人所造成。本案之所以具有重大影响,关键在于食品安全频频亮起“红灯”,消费者缺乏安全感。
如果对上诉人追究刑事责任,必然会助长一些不法奸商的嚣张气焰,以“损害商品声誉”为由,吓阻消费者的维权行为,威胁敢于曝光的新闻单位。普通消费者不可能具备专业的知识和鉴定技术,如果需要在“百分之百”确定的情形下才能对经营者主张权利,显然会使得消费者权利沦为一纸空文。在这样的恶性循环下,我们每一个人的权利都有可能受到严重损害。
上诉人认为,一个判决,既要注重它的法律效果,也要注重它的社会效果。法院判决对社会秩序有指引的'作用。本案无论从法律的角度还是社会影响的角度,都不宜判决上诉人有罪。可口可乐公司的商誉,经过法庭的审理和媒体的报道已经得到了维护。雪碧的清白,不需要通过上诉人的有罪来证明,更不能以千千万万消费者的权利作为代价。
综上,请求二审法院依法作出公正的判决。
此致
北京市第一中级人民法院
上诉人:
2011年2月28日
上诉人:_____________
被上诉人(刑事自诉案件自诉人或被告人、刑事附带民事案件原告人或被告人,刑事公诉案件被告人提出上诉者不列被上诉人):_________________
上诉人因_____________一案,不服_____________人民法院________________年_______________月___________日字第___________号刑事判决(或裁定),现提出上诉。
上诉请求:_____________
事实和理由:_____________
此致
___________人民法院
具状人: ___________
____ 年 _____ 月 _____ 日
附:_________________本上诉状副本_____________份
委托代理人须写明代理权限,特别授权的,应写明授权的具体范围:代为起诉,陈述事实,参加辩论和调解,代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求,提出反诉、进行和解、撤诉、上诉、签收法律文书。
委托人 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条的规定,特聘请 律师事务所律师 为涉嫌 案件的犯罪嫌疑人 的律师。
本委托书有效期自即日起至本案侦查终结止。
委托人: 受委托人:
现因申请破产还债一案,委托帅玉志律师为我单位的委托代理人,负责申报破产债权,出席债权人会议,审查有关破产清算方案,参与破产程序全过程,并行使表决权,全力维护我公司的债权。
电 话: 电 话:
年 月 日
(注:本委托书一式三份,委托人、律师事务所各持一份,交侦查机关一份)。
上诉人:刘x,男,1982年12月9日出生,汉族,荣县人,小学文化,个体户,住荣县旭阳镇望江村1组,现押于荣县看守所。 上诉人因故意杀人一案,不服四川省自贡市中级人民法院(2011)自刑一初字第3号刑事判决,现依法提起上诉。
上诉请求:
撤销四川省自贡市中级人民法院(2011)自刑一初字第3号刑事判决书,在查清本案事实的基础上,改判上诉人犯故意伤害罪(致死),对上诉人判处有期徒刑刑罚。
事实与理由:
一、一审判决认定上诉人犯故意杀人罪系定性错误,上诉人的行为应当定性为故意伤害(致死)。
1、从本案的起因来看。本案是因被害人谢洪不让曹慧在其所开的游戏机店内上班,上诉人帮曹慧说情而引起。上诉人不具有杀害被害人谢洪的动机。
2、从上诉人和被害人谢洪平时的关系来看。上诉人和被害人谢洪平时的关系很好。证人邱刚、冯德祥、刘超一、侯小峰等均证实上诉人和被害人谢洪是多年的朋友,平时关系很好。上诉人不具有杀害被害人谢洪的动机。
3、从本案发生的经过来看,上诉人没有任何预谋和准备。案发当天晚上,上诉人与几个朋友吃饭,喝了很多酒,已经很醉了,本来已经回到家中准备休息了,曹慧打电话来要上诉人为其说情。上诉人先是给被害人谢洪打电话,后谢洪又给上诉人打电话要上诉人去柴巷
子当面说此事。上诉人在没有任何准备和预谋的情况下,穿着短裤和拖鞋就去了柴巷子与被害人谢洪交涉曹慧上班的事。上诉人身上的水果刀也不是临时才准备的,上诉人平时就带在身上得。所以,上诉人不具有杀害被害人谢洪的主观故意。
4、从伤害的部位和刀数来看。本案中,法医的尸检鉴定表明,被害人谢洪身上有八处刀伤,分别为左颞部两处,左腋下、左上臂、左肩部、腰部、左臀部、左侧胸部各一处。当天晚上,上诉人喝了很多酒,基本上处于一种醉酒状态,案发现场又没有灯光、很黑暗,打斗过程很混乱,双方运动速度都很快的情况下,刺到了被害人谢洪八刀并不能说明上诉人有杀害谢洪的意思;还有刺到被害人谢洪的要害部位—胸部并不是出于上诉人的本意,而是出于其意料之外的。当时,上诉人甚至不知道自己刺没有刺到谢洪,或者刺到了什么部位,只是在被害人谢洪说“你戳到我了”, 上诉人才晓得被害人谢洪中了刀。可见,上诉人只是应当对被害人谢洪的死亡负有过失的罪责,上诉人本应预料到谢洪被刺中后可能会因此死亡,但因疏忽大意、酒喝多了神智不清而没有预见,因此上诉人犯罪行为的本质应认定为故意伤害(致死)。
5、从上诉人犯罪后的态度和表现来看,上诉人对被害人谢洪的死亡并不持放任的心理状态。本案中,上诉人当听到全刘勇说被害人谢洪死了时,心里一下就慌了,上诉人还不敢相信会发生这么严重的后果,还打电话给朋友冯德祥,要求冯去医院看一下,据此可以印证上诉人确实没有预见到有可能发生被害人谢洪死亡的后果。
一审判决认为上诉人对被害人谢洪没有施救,就据此认定上诉人“对被害人死亡结果的发生持放任态度,系间接故意杀人”。一审判
决的认定是没有事实依据的,没有施救并不等于放任被害人的`死亡,因为这必须以上诉人明知被害人可能死亡为要件。本案中,没有充分的证据表明上诉人的“明知”。由于当晚上诉人喝了很多酒,神志不清,现场环境很黑暗,打斗场面也很混乱,双方都处于高速运动状态下,上诉人当时并不知道自己捅刺到了谢洪的胸部,上诉人还以为谢洪的伤不凶。上诉人离开现场时,被害人谢洪尚处于站立状态。一审判决引用的代跃翔的证言“刘聪又走出四合院看到自己喊开车走,刘聪说把谢洪放到地上了,意思是把他打来睡起了„”是一个孤证,没有其他证据予以印证,不应当采信。所以,本案中,没有证据证明上诉人明知被害人谢洪有可能死亡而采取了听之任之的态度。
二、一审判决对上诉人量刑过重。一审判决在认定了上诉人具有自首情节、上诉人主动赔偿被害人家属、取得了被害人家属的谅解,被害人家属向法院出具要求对上诉人从宽处理并建议判处有期徒刑的书面意见的情况之下,仍然对上诉人判处无期徒刑,剥夺政治权利终身的刑罚,系量刑过重。这样的判决也没有考虑上诉人的良好的认罪态度和真诚的悔罪表现,不利于化解社会矛盾,也不利于安抚被害人的家属。
此致
四川省高级人民法院
上诉人:
二O一一年一月二十三日
上诉人:______________,
性别:_____,________年____月____日生,汉族,
住址:_________________
电话:_____________
上诉人因盗窃一案,不服____________人民法院_____年_____月_____日(____________)苏刑初字第28号刑事判决,现提出上诉。
上诉理由和上诉请求:
对于判决书所述事实和定罪部分,上诉人并无争议。但是对于量刑部分,上诉人认为量刑过重,理由如下:
1、上诉人盗走被害人现金后,在不到四个小时的时间内,上诉人便主动携带所盗全部赃款到公安机关投案,并如实供述了自己的罪行。根据《刑法》第六十一条第一款的规定,上诉人的� 对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
2、因全部赃款及时由公安机关发还给了被害人,对被害人生活影响不大,没有给被害人造成严重后果,依据罪行相适应原则,上诉人所犯罪行应为轻罪,故不应当对上诉人判得这么重。
3、上诉人是初次犯罪,比起累犯来讲对社会危害不大。且上诉人一贯表现较好,上诉人在苏仙宾馆任保安期间,还因拾金不昧,多次受到务工单位的通报表扬,故不应该判这么重。
4、上诉人认罪态度较好,有悔罪表现。
5、上诉人在看守所积极配合改造,有悔罪表现。
上诉人年纪尚轻,从农村到城市务工时间不长,只是因一时糊涂才犯罪,且所犯罪行并非暴力犯罪,民愤不大,犯罪之后积极改造,痛悔前非,对上诉人予以轻判不致造成严重后果,但是却能给上诉人一个重新做人的机会。综上所述,上诉
此致
_________中级人民法院
上诉人:_________
_____年_____月_____日
被上诉人:_________________(刑事上诉状无被上诉人)
上诉人因一案,不服人民法院_____年_____月_____日字第号,现提出上诉。
上诉请求:_________________
上诉理由:_________________
此致
__________人民法院
上诉人:______________
_____年_____月_____日
上诉人:____,男,1983年9月14日出生,汉族,________人,初中文化。20xx年12月31日因涉嫌盗窃被____公安局城区分局取保候审,20xx年5月24日经____城区人民法院决定被逮捕,现羁押于____看守所。
上诉人因盗窃一案,不服____城区人民法院(20xx)城刑初字第29号刑事判决书,现提出上诉。
上诉请求
1、依法撤销(20xx)城刑初字第29号刑事判决书;
2、依法改判减轻对上诉人的量刑。
上诉理由
一、一审判决认定事实有误,影响了对上诉人的量刑。
1、上诉人不慎参与的盗窃罪,属于共同犯罪。共同盗窃的犯罪成员中作用明显有区别,应当分清主从、公正量刑。
在上诉人参与的盗窃犯罪中,犯意的产生者、成员的组织者、犯罪主要工具特别是车辆的准备者都是第一被告人YYY,每次销赃后的赃款保管者都是第二被告人 WW.上诉人在盗窃过程中仅仅在开发区那一起他们三人力量不足的情况下,叫上诉人一起搬动赃物,其余多次上诉人只是为他们开开车门,仅仅起到较小作用,上诉人在共同犯罪中的作用明显属于辅助和次要性质,应当依法认定上诉人为从犯,根据《刑法》第二十七条第二款规定,应当从轻、减轻或者免于处罚。
由于一审判决在主从犯事实上的认定不清,直接导致上诉人这一法定从轻情节在量刑时被忽略,加重了对上诉人的'量刑。
2、上诉人接到公安机关的传唤通知,就及时主动到公安机关,在第一次接受讯问时,就如实供述了自己的全部盗窃犯罪事实,上诉人的这种情节应当在量刑时得到酌情考虑,一审判决对此没有认可。
3、为了体现上诉人的悔罪态度,上诉人在取保候审期间,能够按照司法机关要求随叫随到,并且说服家人积极交纳了罚金5000元,在上诉人参与盗窃金额4736.1元的情况下,交纳罚金的表现也应当在量刑时得到体现,一审判决对此体现不够。
二、一审判决对上诉人适用法律不公,量刑畸重,根据法律规定,结合上诉人犯罪情节,对上诉人可以宣告缓刑,以体现我国刑法惩罚与教育相结合的量刑原则。
1、根据《刑法》第七十二条规定判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
2、上诉人在犯罪情节上具有从犯法定情节,又有相当于主动归案的表现,且能全额及时交纳罚金,犯罪情节及悔罪表现符合适用缓刑的要求;从上诉人的犯罪过程可以看到,上诉人是在受人引诱的情况下,没有理智辨别是非,不慎走上犯罪道路的,四次盗窃行为集中在20xx年8月16日至9月2日的半个月内,此后直到上诉人被取保上诉人没有再参与一次犯罪,上诉人属于第一次违法、是偶犯初犯,适用缓刑不致再危害社会,可以适用缓刑。
上诉人年仅21岁,走上犯罪道路非常后悔,上诉人对不起父母亲人、对不起社会,上诉人有信心改过自新、从新做人,恳请二审法院正确适用法律,积极体现我国法律“惩罚教育相结合”的原则,改判上诉人缓刑。
此致
____市中级人民法院
上诉人:_______
二零___年___月___日
上诉人:唐XX,男,XXXX年10月4日出生,公民身份号码:51090219671004539X,汉族,四川省遂宁市安居区人,小X文化,农民,现住遂宁市安居区会龙镇接官厅村。
上诉人因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案,于2013年11月8日收到遂宁市安居区人民法院(2013)安居刑初字第83号刑事判决书,现因不服该判决,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条的规定提出上诉。
上诉请求
请求上级人民法院依法撤销遂宁市安居区人民法院作出的(2013)安居刑初字第83号刑事判决,宣告上诉人无罪。
上诉理由
原判决事实不清。
原判决认定XX建筑有限公司与安居区会龙镇赵XX等九户村民签订了建房协议的事实是错误的。
事实上,与赵XX等人签订协议是吴X与王X,该协议并经公证。
原判决认定XX建筑有限公司于2012年5月16日进场施工的事实也是错误的。
吴X等人组织人员非法进行建筑活动的时间是2012年6月中旬。
3、原判决认定上诉人制止违法行为的动机还是错误的。
原判决认定“被告人唐XX为达到敲诈XX建筑公司的目的'”,没有任何证据证明。事实上,涛场公司是否存在都是一个疑问。吴X等人作为自然人,擅自从事房地产开发活动,随随便便找了一家建筑公司挂在自己的头上,生拉硬扯地“挂靠”,非发雕刻、使用公司印章,未经相关职能部门批准实施建筑活动,并侵犯上诉人及上诉人所在集体土地使用权,上诉人对吴X等人的这些行为进行制止,竟然成了犯罪动机,让人觉得不可思议。
4、原判决认定上诉人阻扰公司正常施工更是错上加错。
首先,施工是吴X等人,XX建筑公司是吴X等人冒用的,项目部是非法设立的,公章是非法雕刻的,施工是非法的,这一连串行为都被原审法院认定为正常的,让人也是觉得不可思议!
综上所述,原审法院认定的基本事实严重错误,除上述以外,建立在此基础上的错误还很多,认定吴X等受影响的施工时间错误、直接损失错误等等。
原判决证据不足。
原判决采用的(2)号证据——即《受案登记表》和(5)号证据——《到案经过》,足以证明吴X等人对上诉人故意陷害。
号证据表明:“2012年6月18日吴X报警:其在会龙镇保山街上赵XX等九家建房,以唐XX为首的人组织村民以阻碍施工的方式敲诈了自己12000元,请查处。”这能证明如下事实:一、吴X报案时间是2012年6月18日;二、建房是吴X等人;三、给钱是吴X本人。
号证据表明:“2012年6月18日吴X来报案称:以唐XX为首的人组织当地村民敲诈了1.2万元钱。经初查,我所发现该事实发生,同日立案,并将嫌疑人传唤到派出所。”这能证明如下事实:一、吴X报案时间是2012年6月18日;二、本案立案时间是2012年6月18日。
其他证据证明:吴X支付款项的时间是2012年6月21日。三天之后发生的事,提前三天报案,除了故意陷害,怎么解释这一逻辑上的不可能?!其他证据还能证明:上诉人第一次被传唤的时间是2012年7月19日,而不是6月18日。即然受害人吴X报案称自己是建房人,自己被上诉人敲诈了1.2万元,后来怎么成了建房的是XX公司,受害的也是该公司呢?
原判决没有阐述系列书证内容。
原判决书所列的(1)号证据书证(其中还包括公证文书),该证据明确表明实施房地产开发行为的是吴X、王X,与XX建筑有限公司没有任何关系。这一重要事实,原判决竟然不作任何阐述。
(3)号证据——《立案决定书》与(5)号证据——《到案经过》自相矛盾。
号证据称立案时间是2012年7月19日,(5)号证据称立案时间是吴X报案的当日———即2012年6月18日。
原判决对(6)号证据内容不仅阐述不清,且该证据直接证明吴X等人对上诉人进行陷害。
赵XX出具收条的时间是2012年6月21日,将钱给上诉人的时间是2012年6月23日,这足以证明吴X于2012年6月18日报案是陷害上诉人,而且还涉及侦查人员([5]号证据足以证明)。B、赵XX从“涛阳建筑公司”领出的钱,该不该算在“XX建筑公司”头上,赵XX是合伙建房户,显然不会连“XX”与“涛阳”都分不清。C、赵XX给上诉人领款,直接写明是为上诉人领取“保护费”,这不是此地无银三百两吗?
原判决采用的证据所证明的内容与认定的事实自相矛盾。
号证据————证人吴X证言,吴X报案称:“我承建的保山花园项目在施工过程中多次被人阻挠……”该证据明确证明房屋开发是吴X个人,而原审法院却认定从事房屋开发的是XX建筑有限公司。还有,成立房地产开发项目部的只能是房地产开发企业,而不是建筑企业,这是常识,XX建筑有限公司竟然成立了一个“保山花园项目部”,还雕刻了公章,只能证明,这个项目部是非法设立的,公章是非法雕刻的。
证人王X涉嫌构成伪证罪。
号证据————证人王X证言,其称“修房子的手续是有的,我们随时都可以出示”时至开庭之时,都没有出示建筑工程所必须取得的“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”。
证人邓子平涉嫌构成伪证罪。
号证据——证人邓子平证言,其称“我们公司在2011年6月与会龙镇9户人达成协议帮助他们联合建房。2012年6月我们刚开工就遇到当地的唐XX带起当地的群众到工地上来阻挠我们施工,我们公司的经理吴X,现场负责人王海X和我就找到唐XX把他和当地的村干部李书记一起叫到遂宁一个茶楼协商……”首先,邓子平证明首次施工时间是2012年6月,与吴X报案称的2012年5月16日相矛盾;其次,邓子平称公司在2011年6月与会龙镇9户人达成协议帮助他们联合建房,与公证文件证明的“与九户人签订联合建房是吴X与王海X”相矛盾;再者,吴X报案时称自己是农民,竟然被他“封”了一个经理干干,咄咄怪事!更有甚者,其称“6月22日,我们到会龙唐XX叫赵XX拿钱我们就把钱给了赵XX”,但吴X报案的时间却是“6月18日”,也就是说,吴X提前4天就报案了,而且会龙派出所也提前4天将案立了,还认为“敲诈勒索的事实已经发生”,现在的科X幻想也只停留在“时光倒流”层面上,吴X等人竟然搞出一个“时光加速”事件,说不定能捞一个“诺贝尔物理X奖”呢!想所别人所不能想之事,至少得到了遂宁市安居区公、检、法的认可,
号证据——证人魏银光证言,其称“我是保山花园工程工地工程技术人员,我们公司交来的工程技术人员表上的钱是我们公司财务负责做表,经我审核发后签字,再经公司经理签字发放。2012年保山花园待工5、6、7月份管理人员工资合计表是我统计出来的,机械租赁合同是由公司经理负责签订的,钱是我审订发放的,这些技术人员工人,民工工资及名册、机械租赁合同全都是真实的。”这段证言前后矛盾不说,既然魏银光自称是“工程技术人员”,怎么做起财会人员该做的事?这只有两种可能,要么公司是Y的,要么他说谎。不论哪一种可能,他均涉嫌伪证罪。
鉴定结论不属于刑事诉讼证据。
号证据——即鉴定结论,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条二款(六)项的规定,鉴定意见才能作为刑事诉讼证据,况且,该结论就是根据吴X等人的自我统计,根本就不具有合法性和真实性。
综上所述,原审判决所认定的事实没有证据证明,反而有足够证据证明吴X等相关人员构成非法经营罪、诬告陷害罪、伪证罪、伪造公司印章罪,根据上述理由提出上诉,希望判准上诉请求。
此致
遂宁市中级人民法院
上诉人:
上诉人:刘x,男,1982年12月9日出生,汉族,荣县人,小学文化,个体户,住荣县旭阳镇望江村1组,现押于荣县看守所。 上诉人因故意杀人一案,不服四川省自贡市中级人民法院(2011)自刑一初字第3号刑事判决,现依法提起上诉。
上诉请求:
撤销四川省自贡市中级人民法院(2011)自刑一初字第3号刑事判决书,在查清本案事实的基础上,改判上诉人犯故意伤害罪(致死),对上诉人判处有期徒刑刑罚。
事实与理由:
一、一审判决认定上诉人犯故意杀人罪系定性错误,上诉人的行为应当定性为故意伤害(致死)。
1、从本案的起因来看。本案是因被害人谢洪不让曹慧在其所开的游戏机店内上班,上诉人帮曹慧说情而引起。上诉人不具有杀害被害人谢洪的动机。
2、从上诉人和被害人谢洪平时的关系来看。上诉人和被害人谢洪平时的关系很好。证人邱刚、冯德祥、刘超一、侯小峰等均证实上诉人和被害人谢洪是多年的朋友,平时关系很好。上诉人不具有杀害被害人谢洪的动机。
3、从本案发生的经过来看,上诉人没有任何预谋和准备。案发当天晚上,上诉人与几个朋友吃饭,喝了很多酒,已经很醉了,本来已经回到家中准备休息了,曹慧打电话来要上诉人为其说情。上诉人先是给被害人谢洪打电话,后谢洪又给上诉人打电话要上诉人去柴巷
子当面说此事。上诉人在没有任何准备和预谋的情况下,穿着短裤和拖鞋就去了柴巷子与被害人谢洪交涉曹慧上班的事。上诉人身上的水果刀也不是临时才准备的,上诉人平时就带在身上得。所以,上诉人不具有杀害被害人谢洪的主观故意。
4、从伤害的部位和刀数来看。本案中,法医的尸检鉴定表明,被害人谢洪身上有八处刀伤,分别为左颞部两处,左腋下、左上臂、左肩部、腰部、左臀部、左侧胸部各一处。当天晚上,上诉人喝了很多酒,基本上处于一种醉酒状态,案发现场又没有灯光、很黑暗,打斗过程很混乱,双方运动速度都很快的情况下,刺到了被害人谢洪八刀并不能说明上诉人有杀害谢洪的意思;还有刺到被害人谢洪的要害部位—胸部并不是出于上诉人的本意,而是出于其意料之外的。当时,上诉人甚至不知道自己刺没有刺到谢洪,或者刺到了什么部位,只是在被害人谢洪说“你戳到我了”, 上诉人才晓得被害人谢洪中了刀。可见,上诉人只是应当对被害人谢洪的死亡负有过失的罪责,上诉人本应预料到谢洪被刺中后可能会因此死亡,但因疏忽大意、酒喝多了神智不清而没有预见,因此上诉人犯罪行为的本质应认定为故意伤害(致死)。
5、从上诉人犯罪后的态度和表现来看,上诉人对被害人谢洪的死亡并不持放任的心理状态。本案中,上诉人当听到全刘勇说被害人谢洪死了时,心里一下就慌了,上诉人还不敢相信会发生这么严重的后果,还打电话给朋友冯德祥,要求冯去医院看一下,据此可以印证上诉人确实没有预见到有可能发生被害人谢洪死亡的后果。
一审判决认为上诉人对被害人谢洪没有施救,就据此认定上诉人“对被害人死亡结果的发生持放任态度,系间接故意杀人”。一审判
决的。认定是没有事实依据的,没有施救并不等于放任被害人的死亡,因为这必须以上诉人明知被害人可能死亡为要件。本案中,没有充分的证据表明上诉人的“明知”。由于当晚上诉人喝了很多酒,神志不清,现场环境很黑暗,打斗场面也很混乱,双方都处于高速运动状态下,上诉人当时并不知道自己捅刺到了谢洪的胸部,上诉人还以为谢洪的伤不凶。上诉人离开现场时,被害人谢洪尚处于站立状态。一审判决引用的代跃翔的证言“刘x又走出四合院看到自己喊开车走,刘x说把谢洪放到地上了,意思是把他打来睡起了„”是一个孤证,没有其他证据予以印证,不应当采信。所以,本案中,没有证据证明上诉人明知被害人谢洪有可能死亡而采取了听之任之的态度。
二、一审判决对上诉人量刑过重。一审判决在认定了上诉人具有自首情节、上诉人主动赔偿被害人家属、取得了被害人家属的谅解,被害人家属向法院出具要求对上诉人从宽处理并建议判处有期徒刑的书面意见的情况之下,仍然对上诉人判处无期徒刑,剥夺政治权利终身的刑罚,系量刑过重。这样的判决也没有考虑上诉人的良好的认罪态度和真诚的悔罪表现,不利于化解社会矛盾,也不利于安抚被害人的家属。
此致
四川省高级人民法院
上诉人:
二O学习、年一月二十三日
上诉人:吴xx,男。20XX年8月7日因涉嫌合同诈骗罪被XXX公安局刑事拘留,羁押于蚌埠市第一看守所至今。
上诉人不服安徽省蚌埠市中级人民法院20XX)蚌刑初字第20号刑事判决书之判决,特依法提出上诉。
上诉请求
请求贵院依法撤消XXX中级人民法院20XX)蚌刑初字第20号刑事判决书之判决,依法宣告上诉人无罪。
上诉理由
一、一审判决认定事实错误
一审判决认为上诉人“以融资为诱饵,采取仅提供自制的表面文字资料,但不进行实质性工作的手段,骗取他人钱款300万元,其行为构成诈骗罪”,这一认定既没有证据证实,也与事实完全不符。
(一)本案的焦点:300万元的性质
本案中上诉人确实收到XXX有限公司(以下简称XX公司)的法定代表人XX代表XX公司汇入的300万元,但XX公司为什么要汇这300万元?这300万元的性质是什么?这是本案的焦点,也是本案上诉人罪与非罪的关键。
1、300万元是XX公司交付的履行买卖合同的约定保证金
20XX年初上诉人与XX公司的代表XXX认识,XXX称XX公司可以生产菜仔油出口,考虑到欧美市场开始出现替代石油的生物柴油的趋势(菜仔油可作为生产生物柴油原料),上诉人同意代表新加坡AP公司(上诉人为新加坡AP公司的董事、在中国的代表)与XXX代表的XX公司进行洽谈,20XX年3月22日由新加坡AP公司经理Lam Kwong Hee先生和XX公司董事长XXX先生签订了买卖合同(《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》)。合同约定,一万吨菜仔油交易金额为580万美元,买方新加坡AP公司申请买方银行开具信用证作为付款方式(合同第10条),卖方XX公司申请银行开具履约保证(金)函,如XX公司违约,买方有权占有此保证金(合同第15条)。但在合同履行时,XX公司称没有能力让银行开具履约保证(金)函,并邀请上诉人到蚌埠协商,20XX年4月10日前后,上诉人在蚌埠和赴凤阳的途中与XX公司的董事长XXX、总经理XXX商谈达成变更协议:XX公司申请卖方银行开具履约保证(金)函的条款变更为XX公司直接支付合同金额8%的保证金。20XX年4月13日,买方按约申请新加坡发展银行(DBS)开具了以XX公司为受益人的金额为580万美元的信用证。并应XX公司和通知行(蚌埠市农业银行中山支行)的要求于20XX年4月27日作了修改。随后,经上诉人代表买方催促XX公司董事长XXX代表XX公司于20XX年6月1日将RMB300万元履约保证金(按约定的580万美元的8%计算,仍欠约RMB70万未付,XXX说公司只有这么多了)汇给上诉人(新加坡AP公司同意上诉人代收并用于该合同事宜的支出)。
以上,就是本案300万元的真相。有《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》、2006年8月16日上诉人的《询问笔录》、2006年10月31日XXX的《询问笔录》、2007年3月20日徐宁海的《询问笔录》、2006年8月24日孔晶晶的《询问笔录》、2006年9月27日徐宁海的《事情经过说明》、《证明》、Lam Kwong Hee的《TO WHOM IT MAY CONCERN》等证据可以证明。
2、根据生活经验、逻辑推理从事实发生的时间顺序上也可以推定300万元的性质
一审判决中查明:20XX年3月22日,新加坡AP公司和XX公司签订了买卖合同;20XX年4月13日,新加坡AP公司按约申请新加坡发展银行(DBS)开具了以XX公司为受益人的信用证,20XX年4月27日应XX公司和通知行的要求作了修改;20XX年6月1日,XX公司的代表按约将RMB300万元履约保证金汇给新加坡AP公司的代表;20XX年8月18日,XX公司和上诉人代表的银联万国(天津)置业有限公司签订有关融资合作的《合作协议书》。
从这些事实发生的时间顺序上可以推定XX公司汇钱只能是履行与新加坡AP公司签订的买卖合同的约定义务,而不可能是为二个多月后才签订融资合作协议的(预)付款(二个月多后才签的该协议也没有此付款条款),并且XX公司对XXX、秦新、徐宁海等多名长期为其融资的合作伙伴都是承诺成功后才支付报酬,融资不成功不给一分钱,为什么会对上诉人更加青睐,上诉人与XXX认识不到2个月,只见过2面,上诉人说先给我300万元,我为XX公司融资,XXX就信、就给?这太违背了正常的生活经验和逻辑,XXX可是闯荡商海多年的企业家,阅人无数,只有骗人的`没有被骗的。
另外,假如300万是给融资的预付款,为什么XX公司会倾其所有付出全部?即使是付融资的前期费用也不用倾其所有付这么多,作为融资报酬等融资成功了再给也不迟。从这一点上也可以推定300万不可能是融资预付款。
(二)有关本案的其他事实
1、关于信用证打包贷款
在上述买卖合同洽谈、签订、履行期间,XXX、XXX他提出卖方希望利用信用证打包贷款,AP公司和上诉 但因XX公司在蚌埠市农业银行已有18800万贷款且有3000万逾期贷款的不良信用记录和农行对信用证的装、卸港条款认识有差异故农行没有同意打包放贷。一审判决认为上诉人先提出用信用证为XX公司贷款与事实不符,毕竟是XXX先主动找上诉人提出的。
2、关于买卖合同及其他相关合同
为了预防风险和保障最低利润,AP公司在一时还未能在国际市场找到更好买家的情况下和中机电集团有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额595万美元的买卖合同,也是基于同样的考虑,中机电集团有限公司又与武汉新汉口商业有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额607万美元的买卖合同。一审判决认为签订上述合同是“为了获得外方开具的信用证,并避免出现货物真出口的情况发生”的判断没有事实根据,也不合贸易和银行惯例。因为银行为客户开具信用证只根据客户的买卖合同和信用,客户买的货是否有下家概所不问。签订上述合同的目的就是为了预防风险和保障最低利润(后合同比前合同均有加价),这也证明了XX公司与AP公司买卖合同的真实和能履行的事实(如果是不真实的,何必再签后面的合同来转移风险)。
3、关于XX公司的承诺书
因为XX公司不能在买卖合同约定的时间内交货,XX公司于20XX年8月18日承诺不经AP公司同意,不得交付货物,这可视为XX公司就双方原买卖合同的交货时间进行变更发出的要约。
4、关于300万汇入上诉人银行卡及其支配
(1)因为外汇管理制度,无法换汇、汇出。
(2)新加坡AP公司考虑其业务在中国境内需要成本支出授权上诉人代收和支配,等合同(包括买进、卖出)履行完毕后,再进行结算(见Lam Kwong Hee的证明《TO WHOM IT MAY CONCERN》)。
(3)XXX、XXX认为上诉人具有代理权(或表见代理权),汇给他视同汇给新加坡AP公司(见2007年3月20日徐宁海《询问笔录》第5页,XXX告诉上诉人:“只有300万,你拿回去,在公司交差了”)。
5、关于融资合作协议
XX公司为了融资之目的,于20XX年8月18日与上诉人代表的XXX有限公司(以下简称银联万国公司)签订有关融资的《合作协议书》,从内容和性质来看上述协议应视为是居间合同,只要XXX公司提供有可能对XX公司的投资、借贷的信息和机会就是在履行协议,而XX公司在融资成功前并不支付任何对价。为帮助XX公司融资,此后银联万国公司及上诉人进行了包括同中国合众集团有限公司等公司磋商、介绍等工作,这也是银联万国及上诉人在积极地帮助XX公司融资的表现。但因XX公司的经营状况和融资双方的条件不能合意而没有成功(几年来XX公司曾经委托XXX、秦新、徐宁海等多人为其融资但没有一人一次成功,也没有给付他们一分钱融资费用或报酬,可见融资之难和XXX之精明)。这些有关融资合作事宜与本案无关,一审判决中“以融资为诱饵”的认定与事实不符。
6、关于上诉人在中机电集团有限公司的身份
上诉人案发时是中机电集团有限公司负责业务的副总经理,并非一审判决认为的“自称”,该公司实际负责人、财务副总经理白莉红、公司员工刘学品、酒智琳等证人证言均可以证实。因企业管理不规范,没有任命或聘用书面材料,在民营企业中常见,但这不能排除上诉人是其副总经理的事实。一审判决只采信对控方有利的证据而对辨方有利的证据视而不见有失公正。
二、一审判决适用法律错误
(一)本案在立案、刑拘、逮捕等侦查阶段及蚌埠市公安局《起诉意见书》(蚌公经诉字[2006]010号)均认为上诉人涉嫌合同诈骗,但蚌埠市人民检察院《起诉书》(蚌检刑诉[2007]20号)指控上诉人“以虚假出口的方法,签订不能实现的购销合同、融资合作协议,骗取他人财物”,“其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定”,“应当以诈骗罪追究刑事责任”;一审判决上诉人犯诈骗罪,是适用法律错误。
《中华人民共和国刑法》第266条之规定的诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚假事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面的表现是使用骗术,即虚构事实或隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人信以为真,自愿地交出财物的行为。
本案中,XX公司按约定将300万元汇入上诉人(受AP公司委托代收)卡上,是履行买卖合同约定的义务,上诉人没有虚构事实或隐瞒真相的行为,XX公司也不是因受骗而认识错误交出财物。一审判决上诉人犯诈骗罪的罪名不能成立。
(二)退一万步,假设上诉人有虚构事实或隐瞒真相的行为,也是在签订、履行合同过程中的行为,《起诉书》也是这样指控上诉人的(“以虚假出口的方法,签订不能实现的购销合同、融资合作协议,骗取他人财物”),因而只能适用《刑法》第224条合同诈骗罪,而不能适用《刑法》第266条诈骗罪。
合同诈骗罪与诈骗罪在构成上是特殊与一般的关系,前者系从修订前刑法中诈骗罪分解而来,二者的不同在于合同诈骗罪是利用合同,即以签订合同、� 因此,当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件,又符合诈骗罪构成要件时,应当根据特别法优于一般法的原则,适用合同诈骗罪,而不能适用诈骗罪。
(三)上诉人也不存在《刑法》第224条所列举的五种情形,在本案签订、履行合同过程中,主观方面没有“非法占有的目的”,客观方面没有“采用虚假事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为”,故也不构成合同诈骗罪。
三、一审判决证据与证明采信不当
(一)证据方面的问题
1、根据《刑事诉讼法》第95条,侦查人员也应当在询问笔录上签名。本案作为主要证据使用的证人询问笔录均没有侦查人员签名,其作为证据的合法性是有疑问的,依法应当不予采信。
2、根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案根据。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条,证人应当出庭作证。
本案所有证人都没有出庭作证接受质询,其证言没有证据效力。
3、根据《刑事诉讼法》第111条,只有遇紧急情况才可以不另用搜查证进行搜查,否则必须向被搜查人出示搜查证。但本案并非紧急情况下,侦查人员在2006年8月7日进行搜查时没有出示搜查证(也没有在案卷中发现有补办的手续),其非法搜查得到的物品不能作为证据使用,应当排除。
(二)、关于刑事证明责任
刑事证明责任应当在公诉方,且证明标准必须达到《刑事诉讼法》第162条第(一)项“案件事实清楚,证据确实、充分”的规定,即“确定无疑”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”。
1、一审判决认为,上诉人“以融资为诱饵,采取仅提供自制的表面文字资料,但不进行实质性工作的手段,骗取他人钱款300万元,其行为构成诈骗罪”。可是上诉人如何“采取仅提供自制的表面文字资料,但不进行实质性工作的手段”,就“骗取他人钱款300万元”?“提供”了什么“自制的表面文字资料”?什么是“实质性工作”?“采取仅提供自制的表面文字资料,但不进行实质性工作的手段”与“骗取他人钱款300万元”之间有什么因果关系?是“提供自制的表面文字资料”在先,“骗取他人钱款300万元”在后,还是相反?等判案理由及逻辑推理,一审判决却付之阙如。这样定罪,何至于武断!
2、一审判决认为,上诉人和其辩护人“关于300万元是XX公司与AP公司所签合同的执行保证金,与融资没有关系的辩解、辩护意见……不予采信”,也没有释明其令人信服的判断理由。退一步说,即使辩方提出的此辩解、辩护意见不能得到法庭采信,但其“合理怀疑”的可能性也并没有被控方提出能证实的证据排除。因此应按《刑事诉讼法》第162条第(三)项的规定判决上诉人无罪。
综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误。为此,特请求二审法院撤销原判,依法宣告上诉人无罪。
此致
xxx人民法院
上诉人:吴xx
二零一七年九月六日
答辩人:
地址:
被答辩人:
地址:
附带民事诉讼原告人的《刑事附带民事诉状》,答辩人已于_____年____月____日收到,现依法提出答辩状如下:
第一、答辩人不属于刑事侵权人,不应赔偿原告人因被害人______死亡而造成的经济损失。
《中华人民共和国刑法》第三十六条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。
本案中:
1、答辩人与被害人______的死亡之间,不存在因果关系。
经过法医鉴定,受害人______的死亡,系坠楼而导致。无论是______系被他人推下楼导致坠楼死亡(他杀),还是企图逃离他人的监视因为意外而坠楼死亡(意外),甚至系不甘受到人身限制而自杀从而导致坠楼死亡(自杀),都与______没有必然联系。
如果是第一种原因导致,那么杀害受害人______的凶犯需要承担侵权责任;如果是第二种原因,则不构成刑事犯罪,监视、限制______人身自由的传销组织领导人______、______及其指使的监视人员需要承担民事赔偿责任;如果是第三种原因导致,则传销组织领导人______、______及其指使的监视人员也需要承担侵权责任。
而一方面公安机关没有查明导致受害人______坠楼死亡的真正原因,另一方面也不能证明答辩人______将受害人______系传销组织领导人,更不能证明答辩人______监视或限制受害人______人身自由,毫无疑问______的死亡与答辩人之间不存在法律上的因果关系。
2、答辩人发展被害人______进入传销组织,不构成刑事侵权行为。
答辩人______发展受害人______为传销组织下线,一方面是受到______和______共同的同学______的强迫并提供电话号码,另一方面______在迎接______到______时受到______、______指派人员跟随监视,而且______仅仅发展了一名下线,毫无疑问不构成情节严重,也就不构成《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中所规定的非法经营罪。既然在______年案发时答辩人______不构成犯罪,那么无论答辩人是否构成2009年生效的《刑法》修正案(七)新增的组织、领导传销活动罪,根据《刑法》第十二条的规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律
第二、原告人的经济损失来自于真凶______、______限制被害人______的非法行为,与答辩人的行为之间无直接、必然的因果关系。
答辩人的行为不构成犯罪,原告人的经济损失自然不应当由答辩人赔偿。真凶______一方面强迫答辩人将同学______骗到______,另一方面指使他人监视受害人______甚至限制______的人身自由,导致______不幸坠楼死亡的责任,应当由真凶______、______依法承担。仅仅因为______被真凶______的强迫下打出一个电话,就要求同为受害人的答辩人______承担组织领导传销活动罪的刑事责任和受害人______死亡的民事赔偿责任,毫无疑问不仅对弱女子______不公平,也对受害人______不公道。其直接的结果就是,答辩人承担着真凶的法律责任,真凶却因为种种原因而逍遥法外。
第三、答辩人对受害人的死亡负有道义上的责任,愿意做出相应的补偿。
答辩人______与受害人______系同学关系,答辩人在两人共同同学(班长)______的强迫下,根据______提供的电话号码,按照______安排,将受害人______骗到______并带入______为首的传销组织。虽然答辩人对受害人______的死亡不负有法律上的直接责任和必然责任,但是毕竟答辩人也存在道义上的过错。所以,答辩人______愿意对原告人的损失作出力所能及的补偿。同时,答辩人______也愿意配合司法机关,将真凶______、______绳之以法,以告慰同学______的在天之灵,还受害人一个公道,还社会一个公平,还自己一个清白。
第四、原告人提出的______万元赔偿缺乏法律依据。
原告人要求答辩人承担原告人死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费、住宿费等费用计_______万元,根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”,所以精神抚慰金应当被驳回。此外,原告人没有提出明细的费用清单和相应的数额依据,其具体数额难以确定。
综上所述,答辩人认为,本案原告人提起附带民事诉讼不符合法定条件,其请求赔偿没有事实根据和法律依据,请法庭依法判决驳回原告人的诉讼请求。但是,本着解决社会矛盾并抚慰原告人的原则出发,答辩人愿意承担一定的道义责任,尽自己的努力作出相应的补偿。答辩人再一次呼吁司法机关,注意到是逍遥法外的真凶制造了今天的悲剧,希望能够将其捉拿归案。同时,答辩人也向原告人表示歉意,愿意弥补自己给原告人造成的损失,并支持原告人向有关部门请求缉拿真凶、惩办凶手、讨还血债。
此致
_____________人民法院
答辩人:____________
______年____月____日
xXX号,现在押。
上诉人因交通肇事一案,不服xxx市人民法院于20xx年9月15日作出的“(2010)大刑初字第3x1号”刑事判决,现提出上诉,上诉理由如下:
一、对于该判决书判定上诉人赵XX构成交通肇事罪的定性,上诉人不持异议。
二、上诉 上诉人平时一贯表现良好,无违法违纪之前科。且上诉人从领取驾驶执照至事故发生前,一贯遵守交通规则,从未发生过交通事故,此次事故纯属偶然的意外。
2、上诉人赵XX归案后认罪态度好,能如实供述案件的相关事实。归案笔录显示,赵XX归案前,接到公安交警部门的电话后,两次积极主动地协助公安机关的调查工作,并对事发当时的情况进行回忆,能如实供述案件的相关事实,听从公安机关的安排,表现出良好的认罪悔罪态度。
3、上诉人赵XX归案后主动要求对本案受害人的家属作出赔偿,愿意承担相关的民事赔偿责任。目前,虽然上诉人赵XX处于被羁押状态,但在上诉人家属及肇事车主的努力下,已经对事故中的死者彭xxx及16名伤者中的15名伤者先行进行了民事赔付,仅有伤者尹XX因锁骨骨折需在4个月复查期之后主张赔偿而尚未进行民事赔付。
4、本案交通事故的对方驾驶员殷XX存在严重的交通违法行为,对此次事故的发生负有不可推卸的责任。大理市公安局交警二大队“大公、交二认字(2010)第1026号交通事故认定书确定:殷XX所驾驶云L16118大型卧铺客车发生事故时的速度为77KM/h,在限速为40 KM/h的事故发生路段而言,超速达到92.50%,存在严重的交通违法行为。正是由于云L16118大型卧铺客车驾驶员殷XX的严重超速行为遇到被告人赵XX的实线超车行为,才导致了致人伤亡的严重交通事故。
三、请求上级人民法院对上诉人适用缓刑,理由如下:
1、上诉人赵xx构成交通肇事罪的行为应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑档考虑量刑。
2、结合本案事实及根据上诉人赵xx的实际情况,请求上级法院对上诉人赵xx适用缓刑。
(1)上诉人赵xx除具备上述酌定从轻处罚情节外,还存在困难重重的家庭困难。赵清松20xx年离婚,带着一个9岁的女儿,家中还有没有劳动能力的将近70岁的老母亲。这样一个特殊的三口之家,赵xx是唯一具有劳动能力的人,这个家庭需要上诉人赵xx去支撑。
(2)上诉人赵xx不具有社会危害性,对其适用缓刑符合法律规定。上诉人具有从轻或者减轻处罚的酌定情节,又不会有危害社会的可能性,符合缓刑条件,上诉人请求上级法院综合本案事实情况,依法对上诉人适用缓刑。
综上所述,鉴于上诉人认罪态度好、又系初犯、主观恶性不深,不具有危害社会的可能性,上诉人请求上级法院充分考虑上诉人的一贯表现、认罪态度和愿意积极赔付相关民事损失的悔罪表现,充分考虑本案交通事故的对方驾驶员殷xx存在严重的交通违法行为的事实,给予上诉人赵xx从宽处罚。上诉人希望上级法院能够给予从轻、减轻处罚,给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。
此致
xxx中级人民法院
上诉人:赵xx
20xx年10月8日
上诉人(原审被告人):刘XX,男,汉族,38岁,身份证编号:XXXXXXXXXXXXXXXX ,初中文化,河南省XX市人,现住河南省XX市XX街XX号XX院XX号楼XX号。
上诉人因涉嫌合同诈骗罪一案,不服河南省XX市人民法院(20xx)永刑初字第 号刑事判决,故提出上诉。
上诉请求
1.撤销XX市人民法院(20xx)永刑初字第 号刑事判决书。
2.改判被告人不构成犯罪,不承担刑事责任。
事实与理由
一、上诉人在本案中的地位决定上诉人无从知晓河南XX文化投资有限公司(以下称文化公司)无履行合同的能力。
文化公司为本案第一被告人丁XX发起成立,在设立公司之时,丁XX向工商登记部门投送的各种资料及公司的设立过程,上诉人均不知晓。上诉人开始只是丁 XX的一个司机,后被丁XX派到郑州分公司任副经理,从事的`都是按照丁XX的指令做一些具体事务,包括文化公司对外招标的各种事宜,上诉人均不知晓,故上诉人没有机会知道文化公司的资金运作状况。再者,上诉人原来没有从事过项目投资方面的工作,加上自身文化程度较低,也无能力判断文化公司是否投资该项目的资金状况。但XX市人民法院(20xx)永刑初字XX号判决书认定上诉人明知被告人丁XX无履行能力,仍介绍被害人施工企业签订工程施工合同,骗取合同履约金,属认定事实错误。
二、上诉人无非法占有的主观目的,客观上也没有占有施工企业的钱财。
上诉人虽然介绍了两家企家和文化公司签订了合同,但所收的这两家企业的合同履行金,均按照丁XX的指示,全部交给了丁XX本人或汇到了丁XX指定的帐户上。至今为止,上诉人为XX文化公司工作时垫付的各项费用6万多元(已向法院提交证据)也无着落。客观地说,上诉人本人也是本案的受害者,何来占有受害企业钱财之谈,更谈不上主观上的占有。
综上所述,XX市人民法院(20xx)永刑初字第XX判决书针对上诉人而言,查明事实不清,适用法律错误,恳请二审法院本着实事求是,认真负责,有错必究的工作态度,给上诉人一个公平的判决。
此致XX市中级人民法院
上诉人:刘XX代理
律师:陈XX
20xx年11月27日
上诉人xx县骊城街道办事处南街社区第二村民小组。
负责人:钱,职务:组长。
被上诉人xx县人民政府, 住所x市xx县金山大街2号。
法定代表人:石兆旭,职务:县长。
被上诉人xx县xx镇人民政府,地址:xx县城东大街47号。
法定代表人:杜志宏,职务:镇长。
被上诉人xx县骊城街道办事处南街社区居民为员会。
负责人:冯,职务:主任。
上诉人因不服中级人民法院作出的“(20xx)秦行初字第3号”《行政判决书》,依法提出上诉。
上诉请求
判决撤销x市中级人民法院作出的“(20xx)秦行初字第3号”《行政判决书》;依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款之规定判决确认xx县人民政府对x市百慧制药厂占地所有权作出的《xx县人民政府土地权属争议案件决定书》违法,并将该《xx县人民政府土地权属争议案件决定书》予以撤销。
事实与理由
上诉人因不服被上诉人对x市百慧制药厂所占土地的所有权归属问题作出的《xx县人民政府土地权属争议案件决定书》(以下简称决定书),经x市人民政府申请行政复议、x市中级人民法院判决、河北省高级人民法院以“认定事实不清”发回重审之后,在x市中级人民法院审理期间,被上诉人为逃避法院审判结果自行撤销《决定书》,上诉人根据《最高人民法院关于行政案件撤诉问题的若干规定》第三条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款之规定申请x市中级人民法院依法判决,20xx年8月2日收到x市中级人民法院“(20xx)秦行初字第3号”《行政判决书》(以下简称“一审判决”),一审判决驳回上诉人的诉讼请求,上诉
1、一审法院适用法律明显错误,本案应当依据《最高人民法
院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款之规定判决。
上诉人与x市xx县人民政府关于不服土地权属争议处理决定一案审理期间x市xx县人民政府自知确权决定违法,故自行纠错予以撤销。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
根据《最高人民法院关于行政案件撤诉问题的若干规定》第三条有下列情形之一的,属于行政诉讼法第五十一条规定的“被上诉人改变其所作的具体行政行为”:......(三)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。”
故根据以上法律的规定,被上诉人xx县人民政府自行对其作出的《xx县人民政府土地权属争议案件决定书》予以撤销,属于“改变”了具体行政行为。
根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款之规定:被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审�
上述司法解释规定的非常明确,被上诉人改变原具体行政行为的,上诉人不撤诉,应当针对原具体行政行为的合法性、违法性进行判决,而一审判决却依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第二款的规定“上诉人或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。”很明显针对改变后的具体行政行为作出判决,这很明显不符合本案的基本情况,显然属于适用法律错误,依法应予改判。
2、一审判决是对法律认知存在严重错误,一审法院是在故意限制上诉人的胜诉权利。
综本诉状本条第一项陈述,被诉行为撤销后,一审判卷应当对被上诉人x市xx县人民政府做出的原行政行为做出确认之判决;但是一审判决却以“因原行政行为已被撤销,其理由本院不予支持”。
按照一审法官的心理状态,似乎是认为被诉行为已被撤销,故不支持上诉人在本案一审的要求撤销《xx县人民政府土地权属争议案件决定书》的诉讼请求;而且事实上按照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》关于参照民事诉讼法规的原则和《民事诉讼法》及其相应证据规定、因本案开庭审理的程序已经结束,上诉人的诉讼请求是无法变更的,这样的话按照一审法官的认知方法,上诉人根本在本案中没有胜诉权利!
(注:关于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款之规定,上诉人在向其递交的《依法作出判决申请书》已经明确陈述),显然一审判决故意在违反最高院司法解释限制上诉人的胜诉权利。
《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款规定的很明确,“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审�
第二、xx县政府作出的《决定书》认定事实、适用法律错误。
xx县政府作出《决定书》依据法律为《确定土地所有权和使用权的若干规定》(以下简称“若干规定”),该规定第二十一条、第二十三条,第二十四条。而本案的事实情况,不符合上述法规的适用情形,xx县政府对案件事实作出错误认定,并错误的适用了法规:
1、上诉人曾多次要求返还土地,被上诉人xx县政府作出的《决定书》适用法律错误。
《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的,应视为现使用者所有;”但是该条法规也规定了“连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”
本案中,百慧制药厂占用上诉人的土地过程中,上诉人曾多次要求返还,按照上述规定,不得直接适用“连续占用二十年的理由”确定土地所有权,应当按照上述规章中由县级人民政府根据具体情况来确定”,上诉
2、非法行为,甚至是犯罪的行为不能当作为为xx镇政府享有土地权属的理由。
在此需要说明的是,当时适用的1988年《土地管理法》第四十四条规定为“乡(镇)村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,责令退还非法占用的土地 , 限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款。”百慧制药厂存在使用上诉人的行为属于非法占地。
这种非法占地,依据1979年刑法“第四百一十条国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占用土地,或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。” 第二百二十八条 “以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”即在未经批准之前若百慧制药厂使用上诉人土地的,那是属于严重的违法行为,是触犯刑法的犯罪行为,这种犯罪行为不能作为xx镇政府对涉案土地权属的依据。
3、被上诉人xx县政府作出《决定书》适用《若干规定》第二十三条第一款1、2项,明显错误
争议土地中有25亩土地上诉人作为所有权人从未与百慧制药厂签订过用地协议,也未领取过任何补偿,有关部门也没有为上诉人调整土地。适用《若干规定》第二十三条第一款1、2项,明显错误。
被上诉人xx县政府作出《决定书》的另一依据为《若干规定》第二十三条第一款第1、2项 “乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地,《六十条》公布以前使用的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有;《六十条》公布时起至一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时止使用的,有下列情况之一的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有:1、签订过用地协议的(不含租借);2、经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意,并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的;”
涉案土地历来一直属于上诉人所有,自人民公社成立至以后上诉人变更为南街第二村民小组权属没有发生过变化,人民公社六十条是于1962年实施,一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》是在1986年,在1962年—1986年期间作为所有权人上诉人从未与xx镇政府或者百慧等企业签订过用地协议 ,也没有领取过任何补偿。
上诉人自百慧制药厂开始侵权只有在1992年8月29日与百慧保健食品厂签订过一次协议,用地面积1.62亩。(注:这份协议属于未经国家审批征收,私自买卖土地的行为,依法属于无效的协议),这并不符合六十条实施至《村镇建房用地管理条例》发布时止使用的情形,而其他25亩上诉人既未签订过协议、也未领取过补偿,更没有调整过土地,这与上述法律规定的情形完全属于风马牛不相及,故由于认定事实的错误,被上诉人作出确权决定的依据的《若干规定》第二十三条第一款第1、2项也明显是错误的。
(xx县政府所提出的占用土地协议似乎是指其提供的所谓和南街村签订的协议,但是涉案土地不属于南街村集体所有,这种协议是无效的;而且这份协议是伪造的协议,协议上公章为南街村业务专用章,而在当时1977年南街大队根本没有这样的公章,明显说明被上诉人伪造证据;而xx县政府和xx镇政府都称是和南街大队协商占地,但协议上南街大队没有加盖,说明大队当时也是没有签协议;)
4、被上诉人xx县政府作出《决定书》适用若干规定第二十四条的规定确定涉案土地所有权违法。
百慧制药厂获得的土地使用证审批程序严重违法属于无效的具体行政行为,按照当时适用的1990年《河北省土地管理条例》第三十一条“乡(镇)村企业建设应符合村镇规划,占用土地须持县以上计划部门批准的计划任务书和有关批准文件,向县、市人民政府土地管理部门申请,按征地的审批权限办理手续。”
百慧制药厂用地为26、2亩,依法应当按照1990年《河北省土地管理条例》第十九条规定“征用、划拨耕地三亩以下,其他土地十亩以下的,由县、县级市人民政府批准,并逐级上报省土地管理局备案;征用、划拨耕地十亩以下,其他土地二十亩以下的,由省辖市人民政府(地区行署)批准,报省土地管理局备案;……超过上述限额的,报省人民政府审批”办理审批。
上诉人与被上诉人争议土地属于耕地(证2、证15),按照上述土地管理条例的规定,使用争议土地应当由河北省人民政府按照征地审批权限审批。
而百慧制药厂的土地使用审批,是采取谎报土地用途、拆分报批方式骗取,其中将耕地按照非耕地报批,将26.2亩土地拆分为19.14亩和7.48亩报批,其中由秦政征[1994]35号文件批准19.14亩,xx县政府1995年批准7.48亩,这分别超越了市县政府的审批权限。
同时违反1990年《河北省土地管理条例》 第二十六条“一个建设项目需要使用的土地,应当根据总体设计一次申请批准,不得化整为零。”的规定。
按照1990年《河北省土地管理条例》第五十六条规定“对未经批准或骗取批准,非法占用土地的,责令退还土地,限期拆除或没收建筑物和其他设施,并处以罚款”。
1990年《河北省土地管理条例》第六十五条:越权或化整为零批准征用、占用土地的批准文件无效,并给予主要责任人员以行政处分。构成渎职罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
据上述《河北省土地管理条例》百慧制药厂的用地审批文件,由于批准机关超越权限,用地单位化整为零骗取批文,故属于无效的文件。在用地审批文件无效的前提下,百慧制药厂在也没有按照“秦土管(1994)46号文件要求对上诉人办理补偿手续,这明显不符合若干规定24条规定的“乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地,依照有关规定进行补偿和安置的”的情形。故被上诉人xx县政府由于没有认真的调查案件的事实情况,错误的适用了该条法规。
第三、xx县政府作出《决定书》程序违法。
1、“土地权属争议处理”被申请人主体错误,依法应予撤销。
涉案土地历来属于上诉人所有,并非南街社区居委会所有。《农村人民公社工作条例修正草案》二十一规定“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一 律不准出租和买卖。”
上诉人属于南街二队延续下来的集体经济组织,按照《土地管理法》涉案土地属于上诉人所有,《最高人民法院关于土地被征用所得的补偿费和安置补助费应归被征地单位所有的复函》规定“农村和城市郊区的土地,原以生产队为核算单位的,归村民小组农民集体所有,由村民小组农业集体经济组织或村民小组经营、管理”明确说明了原生产队的土地归属问题。
本案中,涉案土地一直属于上诉人范围内且由上诉人经营的土地,属于上诉人所有。 郦城街道办事处南街社区居民委员会也明确的说明涉案土地属于上诉人所有,但是在本案中,第三人向被上诉人申请“土地权属争议处理”时的被申请人却是“xx县骊城街道办事处南街社区居委会”,但是事实上与百慧制药厂存在土地权属纠纷的为上诉人,涉案土地也是属于上诉人。但是第三人竟然将百慧制药厂与上诉人的纠纷伪造成“百慧制药厂与xx县骊城街道办事处南街社区居委会”的纠纷,将“xx县骊城街道办事处南街社区居委会”为被申请人申请权属纠纷进行违法的确权决定,被上诉人在处理问题中对此问题竟然不做任何调查和了解,使真正对涉案土地具有利害关系的上诉人毫不知情、没有任何发言权的情况下,作出了确权决定,这属于完全错误的行为,属于对职权的滥用、严重的侵犯了上诉人的合法权益,依法应予撤销。
如果说上述法律和事实列举的还不够详尽,那么国土地资源部的复函和最高人民法院复函对这一问题的规定应当是非常的具体和准确的。《最高人民法院关于土地被征用所得的补偿费和安置补助费应归被征地单位所有的复函》“……根据《中华人民共和国土地管理法》和1986年12月27日江西省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《江西省实施的办法》的规定,农村和城市郊区的土地,原以生产队为核算单位的,归村民小组农民集体所有,由村民小组农业集体经济组织或村民小组经营、管理;土地被征用所得的补偿费、安置补助费归被征地单位所有,……土地补偿费和安置补助费应归村民小组农民集体所有,……。”国土资源部《关于对农民集体土地确权有关问题的复函》“ ……一、第二十一条中的“农民集体”是指乡(镇)农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织的农民集体,包括由原基本核算单位的生产队延续下来的农民集体经济组织。 ……”本案中上诉人南街第二村民小组属于由南街村二队延续下来的集体经济组织,它属于《若干规定》中规定的主体。南街二队的土地依法是属于上诉人所有的,被上诉人与第三人不顾事实真相,在上诉人不知情的情况下进行确权,显然属于程序违法、确权主体错误。
2、被上诉人xx镇人民政府不具备申请权属争议的主体资格。
《中华人民共和国土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”
按照土地管理法的规定管理乡镇农民集体所有的由乡(镇)农村集体经济组织管理,所以如果xx镇农民集体与上诉人存在土地权属争议的,应当由xx镇的农村集体经济组织来申请处理,xx镇人民政府是一级国家机关,不属于集体经济组织;作为一个行政机关与农村集体经济组织的土地没有任何利害关系,不具有申请确定土地权属争议处理的主体资格,本案中,被上诉人作出处理确权决定中申请人为xx镇人民政府,这显然是错误的。
第四、驳被上诉人的一审中的荒谬答辩。
1、被上诉人称没有将上诉人作为土地权属争议当事人是因为第一次土地调查只调查到村,这是完全错误的说法。根据被上诉人提交的证19-《国务院关于批转农林牧渔业部、国家计委等部门关于进一步土地资源调查工作的通知》,明确要求“查实大队和农、林、牧、渔场生产队等基层单位的土地面积,建立统计制度”,被上诉人的说法与国家规定大相径庭、差之千里。
2、被上诉人称行政机关的证人证言无需出庭作证,被上诉人的这一说法是毫无法律依据的。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”的规定,上诉人主张的证人证言均有证人出庭作证,而被上诉人证人证言无人出庭作证,依法不应采纳被上诉人的说法,应该采纳上诉人的观点。
3、被上诉人称百慧制药厂19.14亩土地的土地证和7.48亩土地的土地证未经撤销之前均有法律效力是极端错误的。因为1990年《河北省土地管理条例》第六十五条明确规定:越权或化整为零批准征用、占用土地的批准文件无效,这两个土地证由于超越审批权限且属于化整为零故自作出时就属于无效,因为法律已经规定其属于无效文件,无需再另行提起法律程序。
4、被上诉人一直称曾经支付给南街大队12500元征地款,首先上诉人表明无论是否支付给南街大队与上诉人无关,因为土地是上诉人的,假设xx镇支付给南街大队补偿款也是不产生任何效力的;其次根据被上诉人所说的时间1980年,时任南街大队会计张丽珍、南街大队书记王福田、南街二队队长罗兴友均已证实南街大队从未收到过12500元征地款,而被上诉人也没有提供证据予以说明,其提供的收据属于复印件模糊不清,且无原件核对,故不应当采纳。
综上所述,一审判决明显适用法律错误,上诉人坚持认为被上诉人xx县政府作出的《xx县人民政府土地权属争议处理决定书》认定事实适用法律错误,程序违法,有意偏袒,严重侵害了上诉人以及上诉人村组成员的合法权益,依法应予撤销,请人民法院以事实为依据、以法律为准绳作出公正判决。
上诉人强烈申请:请求省高级人民法院直接对本案作出判决,不要发回中级人民法院重审,因为长期的诉讼上诉人已经筋疲力尽,长达将近两年的官司已经耗尽人力物力但问题丝毫没有得到解决,地方政府只会踢皮球,从来不为群众解决任何考虑,群众伤心之至,望高级人民法院明察秋毫,为民做主!
此致
河北省高级人民法院
具状人:xx县骊城街道办事处南街社
区第二村民小组。
负责人:
年 月 日