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【论文摘要】我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。
随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也� 离婚的精神损失赔偿问题已�
1精神损失赔偿的概念、性质
精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。
1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。
1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据
1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。
1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。
1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。
2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任
离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。
2.1离婚精神损失的构成要件：
2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。
2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。
2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。
2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
3我国婚姻家庭法的不足与完善
我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言，这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言，只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益，维护婚姻家庭关系的稳定。
3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。
3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此，婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定：“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在：因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况，而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，还应当承担共同侵权责任。
3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题，司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为，司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定，仍不完善，因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定，“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内，不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴，因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时，离婚损害赔偿设立的目的，是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内，有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算，其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此，笔者认为，从保护受害方利益和法条间的协调角度出发，离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出，如果在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效后，无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内，仍可提出离婚损害赔偿之诉，逾期则视为放弃。
3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当，也就是前面说的过错多的一方。而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定，只有让司法实践者自己去决定，这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用，最好是可以明确出来，让执法者可以有法可依。
3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的，但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权，在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。
4参考文献
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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.19
2010年11月6日至7日，“中国法学会婚姻家庭法学研究会2010年年会”在海南省海口市隆重召开，来自全国各地的与会代表130余人参加了此次年会。本次年会由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，海南大学法学院承办。中国法学会党组成员林中梁秘书长，海南省政法委副书记、海南省法学会施文常务副会长、海南大学党委常务副书记韦勇教授和海南大学法学院院长王崇敏教授到会致贺辞。
本次年会的主要议题有四：纪念《婚姻法》颁布60周年、家庭暴力防治问题研究、婚姻家庭中的人身权与财产权问题研究、最高人民法院婚姻法司法解释（三）的理解与适用。此次年会收到交流论文共计68篇（含会议期间提交的2篇论文），交流论文的题目有“新中国婚姻法改革六十年评述：基于性别平等的观察与前瞻”、“中国反对家庭暴力立法进路之回顾与展望”、“论《婚姻法》的可撤销婚姻与《婚姻登记条例》的撤销婚姻登记”、“完善我国配偶权的立法思考”、“设立我国分居制度的社会基础及其制度构建”、“论亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则”等。此次年会的交流论文反映出一个最大的亮点就是“三个关注”，即关注民生、关注司法、关注婚姻家庭实际问题的解决，非常重视理论联系实际，针对现实问题研讨对策。此外，尤其值得注意的是，在本次年会的交流论文中，有的是针对去年年会的某些观点进行的回应，如“论我国设立离婚经济补偿制度的社会基础及其立法完善”等，反映了学者们对于婚姻法前沿理论问题研究的持续与深入。在年会期间，全体与会人员分为3个小组，分别围绕3个专题进行了热烈的发言和讨论：家庭暴力防治法专题、人身权保护专题和财产权保护专题。现根据本次年会3个小组讨论的汇报情况，将与会代表发言研讨的主要问题及学术观点综述如下：
一、家庭暴力防治
关于家庭暴力的防治问题，学者们普遍认为，目前公安机关对家庭暴力防治的重视程度还不够，反对家庭暴力的道路任重道远。
（一）家庭暴力防治法的名称
关于家庭暴力防治法的名称，大部分学者赞同采用“家庭暴力防治法”或“反家庭暴力法”。但有来自司法实务界的同志认为，“家庭和谐法”比“家庭暴力防治法”或“反家庭暴力法”更合适，其理由在于：“家庭和谐法”是从正面和积极的角度明确“家庭暴力防治法”的目的，在功利主义色彩浓厚的当下语境中，更能起到对婚姻观、家庭观的引领和矫正作用。
（二）家庭暴力防治法的理念
关于家庭暴力防治法的理念，多数学者赞同四个基本理念的提法，即“家庭暴力零忍耐”、“受害人本位”、“国家责任”及“人权观念和社会性别视角”的理念。有学者指出“家庭暴力的零忍耐”在实务中可能会存在不好操作的问题。经过深入的讨论，学者们最终一致认为，操作和立法是法律保护受害人的短期和长期利益在不同方面的表现，其目的都是要最大限度地保护受害人的利益，即两者的目的是一致的。家庭暴力的“零忍耐”是在立法中必须坚持的理念，是作为法律人理应坚持的法律信仰。此外，还有部分学者认为，在实践中，不仅普通民众缺乏社会性别视角的认识，审理案件的法官、进行实务操作的律师甚至部分法学研究人员，也对该问题缺乏足够的认识。因此，如何使社会性别视角进入国家立法和更为广阔的领域，是一个值得认真对待的问题。
（三）家庭暴力的产生原因
学者们普遍认为，目前社会上普遍存在的婚姻家庭领域中的功利主义是家庭暴力产生的重要原因。另外，通过原生家庭“习得”及通过社会和家庭文化的代际传递“习得”而形成的“目睹儿童”（即亲眼看到家庭暴力案件的儿童）问题，是家庭暴力产生的另一个重要原因。因此，如何从社会性别的视角，在家庭暴力防治立法中真正贯彻社会性别平等、正义、公正的理念，是一个非常重要的问题。
（四）家庭暴力主体范围的界定
关于家庭暴力的主体范围，大部分学者认为，对于具有恋爱和同居等特定关系以及曾经有过配偶关系等亲密关系的当事人来说，应当准用家庭暴力防治法的相关条款。在司法实践中，有相当数量的案件是亲密关系之间的家庭暴力案件，如果不能准用，对这部分人的权益将不能很好地予以保障。另有部分学者认为，具有亲密关系的主体如果准用家庭暴力防治法的相关条款，可能会对传统婚姻法及民法的上“近亲属”概念造成冲击。因此，如何作好协调工作，是在立法中必须关注和研究的问题。
（五）家庭暴力防治立法的调整对象
关于家庭暴力防治立法的调整对象，有学者认为，家庭暴力防治法的调整范围宜窄，应当仅限于身体暴力。其原因在于，其他的家庭暴力形式如精神暴力、性暴力、经济控制等，无法在实务中卓有成效地举证，因此，即便规定在家庭暴力防治法中，也会变成一个美丽的“花瓶”。另外，我国法院现有认定家庭暴力的标准也较为苛刻，不具备认定其他类型家庭暴力的司法支持系统。也有学者认为，家庭暴力的范围宜拓宽，应当包括国际社会通行的四种类型，即“身体暴力”、“精神暴力”、“性暴力”和“精神控制”。其理由在于：“精神暴力”、“性暴力”和“经济控制”在实务中占有相当的比例，如果不将这三种类型的家庭暴力包括在内，势必无法将家庭暴力防治法的规定适用于该部分案件，从而违背的全面保护和前瞻性原则，有违公平和正义。
（六）家庭暴力的强制措施
关于家庭暴力的强制措施，学者们普遍认为，人身保护令是防治家庭暴力方面卓有成效的措施，但如何在国家立法层面规定这一制度，并进一步细化，从而真正保护受害人的权益，是一个值得认真思考和研究的问题。另外，公安机关在介入的过程中，其正当性、必要性以及介入的限度，也是一个值得认真考虑的内容。从目前的司法实践来看，对于家庭暴力问题，公安机关之所以表现消极，主要原因在于公安机关的绩效评价机制及整个社会的政治氛围，如“平安社区”的创建等活动对公安机关介入的隐形影响。因此，如何建立公安机关介入的绩效评价机制以及消除政治氛围对于公安机关的隐形影响，是一个亟待进一步探讨的问题。
（七）家庭暴力中的证据问题
实务界普遍认为，证据问题是家庭暴力案件在进入司法层面时最为核心的问题。但在司法实务中，普遍存在着家庭暴力案件很难认定的问题，其中最主要的原因就在于，家庭暴力案件的隐蔽性和私密性等特点，导致实际操作中的认定困难。因此，如何在全国性的立法中，规定家庭暴力的证据类型，将施暴人的悔过书、社区的证明、公安机关的出警证明、邻居的证明、医院的伤情证明及专家证言等内容，列入家庭暴力立法中的证据类型。与此同时，可以采用举证责任移转规则，从“受害人本位”的理念出发，更为有效地保护受害人的权益。
（八）家庭暴力的救济机制
有学者认为，设立庇护所是家庭暴力救济的一项有效的措施。但目前国内庇护所的设立，过于大张旗鼓，大部分违背了庇护所设立的隐蔽性和保护当事人隐私的特点，从而出现各地庇护所门可罗雀，不能实际保护当事人合法权益的现象。
在如何对待施暴人的问题上，学者们认为，将施暴人视为“加害人”还是视为“可以矫治的人”，是在救济机制方面对待“施暴人”态度的一个重大理念问题。反家庭暴力的目的，是促进家庭和谐、和睦，因此，对施暴人的态度应当借鉴国外立法例，以“矫治”为主，而非以“惩罚”为主。
此外，对如何更为深入有效地发挥社区、妇联、民间组织以及其他社会组织在反家庭暴力中的作用，从而形成多机构合作的社会化救济机制，学者们也进行了讨论交流。
二、婚姻家庭中的人身权保护
关于婚姻家庭中的人身权保护问题，如婚姻登记的瑕疵问题、事实婚姻的效力问题、夫妻忠诚协议的效力问题、留守儿童问题、假离婚、配偶权性质、婚姻关系的契约性等，学者们进行了热烈的讨论。其中主要深入探讨了前三个方面的问题，与会学者们积极建言献策，为婚姻家庭中的人身权保护寻找新的出路。
（一）婚姻登记的瑕疵
在结婚、离婚的登记过程中，既可能存在实质上的瑕疵，也可能存在程序上的瑕疵。对此瑕疵的解决方式，主要有4种观点：第一种观点认为，应该统一用民事诉讼的方式来解决，此种方法一方面符合婚姻登记的档案管理性质，另一方面可以避免当前行政诉讼、民事诉讼双轨制给当事人带来的种种困扰。第二种观点认为，可以通过一般行政诉讼的方式解决，但同时认为，婚姻登记是一种特殊行为，不宜与普通行政行为一样一撤了之。在持该种观点的学者中，有的认为可以统一用行政诉讼解决，但不能仅采用撤销违法行为的方式，应在确认婚姻是否成立的基础上，采用各种补正救济方式。有的认为应区分不同种类的婚姻登记瑕疵，重大还是轻微，恶意还是善意，并根据不同种类，分别界定其法律后果。第三种观点认为，可以维持现状。行政诉讼和民事诉讼各司其职，各有功用。第四种观点认为，应�
在登记瑕疵产生的原因方面，有学者认为，已经设计得相当人性化的结婚、离婚登记制度被滥用了。也有学者认为，婚姻的法律婚主义和事实婚主义的分歧，造成了登记瑕疵处理上的难题。还有学者认为，登记瑕疵是民政部门审查不严所致。就民政部门如何处理婚姻登记瑕疵问题，有学者回顾了《婚姻登记条例》的制定历程，并解释了民政部门的职责、权力和执行中的实际困扰。
（二）事实婚姻
在是否承认事实婚的效力方面，有学者认为，应该坚持法律婚主义，不能承认事实婚姻的效力。有学者认为，应有条件地承认事实婚。例如，有条件地承认仪式婚，因为仪式婚符合中国国情。还有学者认为，可以借鉴取得时效制度，建立配偶的时效取得制度，符合条件的人身权占有，经过一定时间即可合法拥有。
在事实重婚方面，针对前婚为事实婚，后婚为法律或事实婚，能否构成重婚这一问题，有学者提出，婚姻法学界和刑法学界对该问题存在不同观� 该学者进而认为，婚姻法学界和刑法学界之间存在冲突，婚姻法学研究应与其他法学学科进行衔接、沟通。
（三）夫妻忠诚协议的效力
关于是否承认夫妻忠诚协议的效力，有学者认为，不应承认夫妻忠诚协议的效力，不能简单地认为：只要双方平等，意思表达真实，忠诚协议就是有效的合同。其理由有三：一是夫妻主体身份的特殊性，二是忠诚协议是建议在夫妻相互间不信任的基础之上，三是举证证明夫妻之间的不忠实会使夫妻关系愈加糟糕。同时，承认该协议的效力可能会导致婚姻价值观危机，导致消极的社会效果。也有学者认为，应有条件地承认夫妻忠诚协议的效力，只要该协议是真实的意思表示，同时是一种纯财产行为，如附条件的财产协议，就应当具有可执行的效力。有条件地承认其效力，特别是在财产方面的效力，有助于夫妻之间忠诚价值观念的建立，可以防止婚姻道德观的沦陷。
除上述3个主要问题之外，学者们还就人身权保护方面自己所关注的问题各抒己见。有学者基于自己的研究认为，要真正了解和探讨身份行为的相关理论问题，我们需要从法理学方面研究身份行为的源头。有学者基于自己对农村留守儿童权利保护的研究，呼吁更多地关注农村留守儿童问题。也有学者基于假离婚越来越多的社会现象，提出了自己的疑问，即我们应当如何保护处于弱势地位的妇女权益。
三、婚姻家庭中的财产权保护
在讨论婚姻家庭中的财产权之前，有学者首先提出，婚姻不是契约而是伦理，但是伦理也不能混同于道德。马克思关于婚姻的观点值得我们再次关注，婚姻法与民法的调整对象不同，立法的理念与规范也应有不同。婚姻家庭关系是内部关系，更多地强调义务与责任、牺牲与奉献，而不以个人为本位，这样才能是互助和谐的关系。一般民事关系是外部关系，强调个人本位、权利本位，这是不同类型社会秩序的需求。因此，具有特殊调整对象和调整规范的婚姻法，应当具有独立于民法的地位。另有学者认为，民法的调整对象除财产关系外，还有平等主体间的人身关系，婚姻法应当属于民法的组成部分。接着，大家针对婚姻家庭中财产权的保护展开了热烈的讨论。
（一）夫妻财产制的立法目的
有学者认为，夫妻财产制是立法重点，夫妻财产制的立法目的就是为了保证婚姻家庭的稳定，因此，应该进一步对家庭的职能进行思考。有学者认为，法律既应是对理想的实现，还应是对现实的满足。有学者认为，现行立法是“静态立法”，而“动态立法”是我们现在所需要的。还有学者认为，选择共同财产制还是分别财产制，要从保护公共利益还是个人利益方面来考虑，立法主要是为了保护婚姻、家庭的稳定。
（二）分别财产制的提出及共同财产范围的扩大
关于法定夫妻财产制，有学者认为，我国采用分别财产制更适合。采用何种类型的财产制，最重要的考量因素是中国的实际情况。目前只有法国、中国采用共同财产制。但是，根据中国的现状，女方地位低下，对财产无处分权，故应采用分别财产制。另一些学者认为，采用共同财产制，才能体现家务劳动的价值，更能保护女方的财产权益。
关于共同财产的范围，有学者认为，应扩大至物权、财产权等方面。关于财产的处分，有学者认为，个人对共同财产的处理，只有家事权可以满足。关于期待利益的归属，有学者提出，应当将画作、手艺的价值进行公正评估。
（三）离婚时夫妻共同财产是否可以依各自的贡献加以分割
有学者认为，家务劳动和生产劳动应当具有同等价值，以夫妻对共同财产的贡献大小作为标准对共同财产分割，于女方不利，这实际上没有承认家务劳动与社会劳动具有同等价值，故不能以对财产的贡献大小作为分割夫妻共同财产的标准。如果这样做，可能会导致一些女方不愿照顾家庭，是立法的倒退。另有学者认为，夫妻共同财产的分割，主要是对“共同财产”的认定。按“贡献”大小来分割，存在着一个理论预设，即男方在外可能产生经济效益，女方在家照顾老人孩子也可能产生经济效益。如果这个理论预设不存在，按照“贡献”来分割就不公平。
（四）农村已婚女性离婚时土地权益的保护
有学者认为，土地权益主要涉及农村宅基地及房屋所有权、土地承包经营权、草场牧地。根据现行立法规定，这些土地权益存在使用权与所有权的冲突，是问题产生的主要原因。草场权利侵害大部分来自家庭内部，使问题更难解决。也有学者认为，诉讼程序无法对已婚女性的土地权益进行适当的救济，尤其是判决不能执行的困境广泛存在。还有学者对农村妇女土地承包经营权的解决现状进行了实证研究：80%的领导协调不了，后50%不受理，在受理后有50%被驳回，而50%的胜诉判决却都无法执行。根据这些数据，有学者认为，民诉法修改稿中要专门考虑强制执行的问题。
（五）离婚时配偶一方对另一方继承后尚未实际取得的遗产能否请求分割
有学者提问，离婚时配偶一方对另一方继承后尚未实际取得的遗产能否请求分割？继承开始后该方能否单方放弃继承？有学者对此问题作出了回应，认为，继承开始时，配偶一� 如果已经开始继承但未分割遗产，可以适用诉讼时效制度，处理时效的起算问题。有学者指出，依现行《婚姻法》的规定，婚姻期间夫妻一方继承的遗产，除遗嘱另有指定的以外，属于夫妻共同财产。因此，对夫妻一方已经继承但尚未分割的遗产，离婚时继承该遗产的夫妻一方应当对夫妻他方给予一半价值的补偿，无需启动遗产分割程序。
（六）城市中婚前赠与彩礼的返还
有学者认为，对于彩礼的返还问题应当区别对待，城市中婚前赠与的彩礼，婚后如何处理不能等同于农村彩礼的返还方式。也有学者认为，应视财产权是否已经转移加以区别对待。若财产权尚未移转，则比对《合同法》中关于撤销赠与合同的规定来处理。
（七）婚姻住房排除善意取得
有学者认为，关于婚姻期间夫妻一方擅自处分夫妻共有婚姻住房的，不应当适用《物权法》的善意取得制度，而应适用特别法，即《婚姻法》关于保护妇女、儿童合法权益的规定和《宪法》有关保护婚姻家庭的规定。婚姻家庭是社会的基础，应当受到法律的特殊保护。当事人的生存权（包括居者有其屋）应当受到法律的特别保护，在法律的价值取向上，对婚姻住房应给予优先保护，从而排除善意取得制度。社会性别平等的视角应当被纳入“法律和政策”，这样才有利于保护妇女的生存权。另有学者认为，应当采用“补偿”的方式，婚姻住房应有“特殊”制度对其保护，不宜适用善意取得制度。还有一些学者认为，对善意取得制度的排除，是对交易安全的损害，应当适用《物权法》的相关规定。
（八）保险现金价值的分割方式
论文关键词 女性 权益保护 法律思考
随着社会的不断发展，女性已成为推动人类社会发展的重要力量，在社会中的价值受到了越来越多人的肯定，女性群体在社会中的权益得到了逐步的建立并完善，建立了一系列的女性社会福利保障制度和合法权益的法律救济制度。这些制度的建立既是由社会主义社会的本质所决定的，也是我们建设社会主义和谐社会的必然要求。时至今日女性在社会中虽然拥有了和男子一样的社会地位，但现实却并非尽如人意，因此要加强对女性法律权益的保护，社会才能更加和谐、进步。本文所界定的女性权益是指女性作为社会上的人所应当享有的与其他主体(男性)一样的平等自由的权利。下文主要对女性在婚姻家庭领域的权益保护进行法律的分析与思考。
一、现代女性在婚姻家庭方面享有的权益及其内容
在旧社会女性在婚姻家庭中的地位极其低下，她们被看成是男性的私有财产，任由其处置，最终使女性从身体到精神都成为男性的附属品，让女性不仅在身体上而且精神上都遭受了许多的痛苦和折磨。不过随着社会的不断进步，人们看待事物的观点发生了变化，现在法律赋予了女性充分的权益。我国颁布了一系列保护女性在婚姻家庭中合法权益的法律法规，现如今，法律赋予女性在婚姻家庭中的权益包括：(1)人身方面的权益；具体是：婚姻自由权(婚姻不受任何人的干涉，完全处于女性个人的意志)、生育自由(有可生育子女和不可生育子女的权利，不受任何人的威胁和干涉)、人身自由和不被虐待的权益、和男性享有一样的家庭地位，不因收入的多少而受到歧视。(2)财产方面的权益；具体是：享有个人财产权，不被剥夺，继承权(继承丈夫、父母等直系亲属财产的权利),获得赡养的权利，离婚时获得和男性平等分配夫妻共同财产的权利等。由此可见，我国法律赋予了女性这一系列的权益，说明在法律领域内女性地位日益提高，女性权益保护问题已向着完善的目标进步。
二、女性在婚姻家庭中权益保护的不足
虽然国家规定了一系列的制度保障妇女在婚姻家庭中的权益不受侵犯，但是在实际生活中侵犯女性合法权益的事件仍旧存在。如：在离婚案件中，一些男性往往采取各种手段，限制或剥夺女性的财产权益，侵吞经营收入或花钱买离婚。还有就是女性在家庭中的继承权问题，我国《继承法》明文规定了继承权男女平等。在同一顺序的法定继承人中，不得歧视妇女；女性配偶可以继承丈夫的财产，不受任何人干扰。但在实际生活中，在我国城市地区，女性与男性享有平等的继承权几乎没什么障碍，但在一些农村地区或边远地区，法律意识还不够强，其根深蒂固的重男轻女的思想使得那些地区的人认为“嫁出去的女儿就是泼出去的水”不应该再回来继承父母的财产，剥夺了女子继承父母财产的权利。同时还存在一些阻碍女性继承亡夫的财产和丧偶儿媳继承公婆的财产，以及阻碍其处分自己继承的财产的行为。《继承法》规定，妻子是丈夫的第一顺序继承人之一，与其他同一顺序继承人享有同样的继承权利；丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。但是在一些法律比较落后的地区仍然存在剥夺女性继承权和阻碍其处分自己财产的现象发生。如：女性继承了亡夫的财产，要再嫁就不能带走她所继承的财产，必须留在婆家。造成这些现象的原因归根结底还是由于法律可操作性不强，存在许多的漏洞。在婚姻家庭中还存在一个非常严重的侵害女性权益的问题，就是现在讨论的比较热点的话题：家庭暴力问题。虽然目前我国政府和社会各界做出了积极的努力预防和惩治家庭暴力，也取得了一定的成绩，但是现实状况仍然不是很乐观，还存在许多方面的问题和困难没有得到解决。其中，规范家庭暴力的法律规定不够完善，法律干预力度不够突出就是其原因之一。同时还由于：(1)虽然现在是新时代了，但是在男权文化和夫权思想的影响，还是有一些人抱有“男尊女卑，夫为妻纲”的思想根深蒂固。(2)一些丈夫文化素质低下，在社会中无法找到自己的价值，只能靠打骂自己的妻子来体现个人价值。(3)立法不完备和法律的可操性差。(4)社会对家庭暴力现象的漠视态度是家庭暴力产生的社会根源。(5)女性的懦弱是致使产生家庭暴力的自身原因，女性在遭受家庭暴力后，不懂得利用法律来保护自己的权利，使施暴者更加肆无忌惮，有恃无恐。
三、女性在婚姻家庭中权益保护的完善建议
目前虽然国家颁布了不少的法律制度来保护女性在婚姻家庭中的权益，但还存在一些漏洞，可操作性还是不强。本文认为可从以下方面着手：
(一)大力宣传法律知识，增强大家的法律意识
保护女性权益最主要是提高大家的法律意识，尤其是农村和边远地区的人们，加强法律的可操作性。在“3.15法制宣传日”的时候，政府部门应该在那些大型的活动地点：如中心广场、商业街、购物广场、商场等地进行法律宣传，提供免费的法律咨询，同时可以通过配合演出一些有关法律方面的小品节目之类的，增强人们的法律意识。在“3.8妇女节”的时候在各个人员流动比较大的活动地点设置专门针对女性的法律知识宣传，让女性了解更多的法律知识，当其合法权益受到侵害的时候懂得利用法律来保护自己。
(二)设置一些免费的法律宣传讲座，让更多的人能够了解法律
现在有些人对法律不是很了解，真正遇到问题的时候不知道该怎么做，尤其是女性在其权利受到侵害时更应该利用法律来保护自己。在农村各个村和乡设置法律知识普及讲座，让各个村和乡的政府部门组织大家去参加法律知识普及讲座。农村的人法律知识不够全面，法律意识不够强，因此应该在农村做大力的宣传。
(三)加大惩罚力度
严厉惩戒那些在婚姻家庭中侵害女性合法权益的行为，加大惩罚力度。当女性的权益受到侵害时，男性应赔偿因此给女性造成的损失，而且赔偿额应比较大，是损失的双倍。这样男性就不会利用各种手段来剥夺女性的财产权利了。同时完善《婚姻法》和《继承法》,让女性的合法权益得到充分的保障，完善女性在婚姻家庭方面的法律保护。
(四)完善家庭暴力方面的制度
目前，我国在《婚姻法》、《继承法》等方面规定了预防和惩戒家庭暴力的法律，但是还是不够完善。家庭暴力具有严重性，其外延应该比刑法规定的犯罪更为宽泛，所以我们应该在刑法方面加大对家庭暴力的惩戒力度，严惩家庭暴力的实施者，严重者判处刑罚，而不仅仅只是赔偿经济损失。本文从以下方面分析：(1)加大刑事司法干预，我们国家可以加大对家庭暴力的司法干预程度，给予在家庭中处于弱势地位的女性成员切实的保护。(2)当女性遭到男性的暴力对待时，警方应当立即将男性关押或者逮捕，并对受害女性的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据。(3)借鉴一些国家的做法，将“受虐妇女 综合症”作为法庭上可以采取的证据使用，加大对于家庭暴力实施者的惩罚力度。(4)增强司法干预力度，加强对于施暴者的惩罚。坚持“专案专办、优先审查”的处理原则，将切实担负起保护女性合法权益的职责。
经过全体与会者的交流讨论，大家就以下方面达成了共识：
1 全球华人社会对中华民族悠久而优良的家庭文化传统有着高度的认同和坚定的信念，“修身、齐家、治国、平天下”和“家和万事兴”、“尊老爱幼”、“父慈子孝”等价值观，仍然是当今华人家庭得以凝聚和兴旺的宝贵基础。
2 家庭是社会的细胞，家庭建设在社会建设中占据举足轻重的地位；家庭也是社会组织，家庭在社会管理中扮演着独特的、不可替代的重要角色。在我国经济迅速发展的今天，国家已经把提升国民幸福指数作为我国今后社会发展的新方向、新目标。决定国民幸福指数的一个基本要素应当是男女老少的家庭生活的安定感、温馨感、幸福感。家庭幸福感与家庭的完整、稳定及家庭成员关系的和谐程度密切相关。因此，促进我国婚姻家庭向健康文明、和谐稳定的方向发展，是达到构建和谐社会、提高国民幸福指数这一重大目标的首要环节。从这个意义上讲，政府在制定各项涉及改善民生、保障人民幸福生活的有关公共政策时，决不能缺少家庭这一视角和意识。
3 我国已开始步入老龄化社会，“未富先老”的严峻现实以及实行三十多年之久的独生子女政策所导致的“421”家庭关系结构，使养老保障问题十分突出。要使老年人“老有所养、老有所依”，需要政府、社区、民间、家庭共同努力。从传统的家庭养老过渡到以居家养老为主的综合养老模式，需要一系列的政策配套和措施跟进。一方面要加强“孝敬老人”这一中华民族优良传统的教育、传播与实践，充分调动家庭的潜能，使老人在物质条件、生活照料和精神抚慰方面能获得亲情的援助；另一方面要发挥社区邻里的互助与服务功能，开发各种有偿的和志愿无偿的照扶项目；此外，建议各级政府加大对养老事业的投入，以建立和完善部分失能老人所必需的集中养老机构。
4 开展婚姻家庭的科学教育与知识传播，在学校教育、成人教育、社会教育中以及大众媒体上开设婚姻家庭方面的课程或讲座，以培训更多的合格夫妻、智慧父母，提高夫妻经营婚姻的能力、技巧，提高和改进父母抚养、教育孩子的方法，以增加幸福婚姻、降低离婚率、减少儿童和青少年的身心疾病和行为问题。在这方面，有些国家已开始做出努力，例如马来西亚有政府支持的婚姻教育项目；美国有民间机构发起和各州政府资助的“健康婚姻运动”等，值得我们学习借鉴。
5 心理咨询师、婚姻家庭咨询师及专业社工师的队伍正在壮大，在不少地区已建立了有偿或低价的专业服务机构，政府应倡导并鼓励这一做法，采取各种优惠扶持政策，发挥、调动和保护相关人士的积极性，有针对性地疏导、化解婚姻家庭问题、老人和孩子问题，将潜在的危机消灭在萌芽状态。
6 加强对修改后的《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》的解释和宣传，提高民众的法律意识和维权意识；加强对执法者的教育培训，以保证公正有效执法，使有关婚姻家庭的各项法律能够真正得到贯彻落实。
2015年5月29日，喀什师范学院正式更名为喀什大学，定位为多民族、多学科、多形式的应用型、技术技能型大学。我校法学本科于2002年招生，在学校“以教学为中心，以提高教学质量为生命线，以培养合格人才为目标”办学思路的指导下，坚持为地方经济社会发展服务，培养了大批法律人才。对法学本科生而言，婚姻家庭法学是应用性和实践性较强的一门课程，旨在通过理论学习及应用，使学生系统掌握基本理论和制度，理解和熟悉相关的法律规定，培养学生运用相关理论和法律规定分析、解决婚姻家庭问题的能力。说过：“婚姻法是关系到千家万户、男女老少切身利益的，是普遍性仅次于宪法的根本大法。”从1950年我国第一部婚姻法的颁行，到1980年婚姻法，再到2001年的修正，以及司法解释的相继出台，《婚姻法》在调整婚姻家庭关系、维护社会稳定与促进经济发展方面发挥了重要作用。中央新疆工作座谈会以来，喀什地区社会经济正在发生翻天覆地的变化，各种因素综合作用催升了离婚率。通过调查得知，在喀什地区某基层法院2015年处理的民事案件中，婚姻家庭类案件已略超50%①，其中涉及的人身、财产关系和孩子抚养、妇女权益保障等已成为喀什地区经济社会发展中的突出问题，迫切需要相关法律人才。社会经济发展的需求在很大程度上决定着高校法学教育的目标与方向，作为新疆南疆的领头高校，培养熟悉《婚姻法》和擅长处理婚姻家庭案件的高素质法律人才成为摆在我校面前的一道紧迫而艰巨的任务。就培养高素质法律人才而言，现代法学教育在传授法学理论知识的同时，应以提高学生的法律实务能力，培养实用法律人才为己任。就法学专业而言，主要是指采行能力为重的培养模式，丰富社会实践，着力提高学生的学习、应用、创新能力，促进学生主动适应社会。②教育部教高[2007]2号文件《关于进一步深化本科教学改革提高教学质量的若干意见》指出：要坚持知识、能力和素质协调发展，继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革，实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。然而，我校法学教育目前面临十分尴尬的局面：一方面，新疆尤其是南疆社会经济发展需要大量掌握法学知识和技能的人才；另一方面，学生不能很好地应对社会需求，实践、应用能力不足。从这个角度说，我校婚姻家庭法学教学改革值得密切关注与深入研究。
二、我校婚姻家庭法学教学中存在的问题
（一）教学目标认识不到位。比较而言，传统的填鸭式理论教学模式对教师的要求不高，照本宣科，或推崇漫无边际的聊天，或沉迷于讲演，期末结课时即是教学任务完成时，至于学生学了什么、学到什么，在所不问。结果是学生学了后篇忘前篇，讨论不会，模拟法庭不练，法律规定不理解，为了考试死记硬背，考完就忘完，工作中一窍不通。究其原因，在于教师对教学目标的认识不到位，教学不仅要授人以鱼，更应授人以渔。（二）教学内容陈旧狭窄。教学内容陈旧狭窄，首先局限于教材，教师往往习惯于数年使用同样的教材，一般不轻易更换；其次，教学内容局限于婚姻家庭法的历史发展、基本原则、婚姻的成立与效力、婚姻的终止、收养、法律责任等；再次，欠缺亲属关系与继承方面的内容，受课时所限，只能穿插在个别案例中讲解；最后，教师的实践、创新能力不够，未立足喀什实际及充分利用本地资源，课堂缺乏色彩。（三）教学形式单一。无论是教师还是学生，都习惯于教师满堂灌、学生埋头记的模式，课堂教学大多为理论讲授，偶有案例，也仅是为了辅助学生认识一些难懂的理论，实践教学尚未独立，也未充分利用学校现有资源开展实践教学，更别提校外实践的开展了。（四）课程设置与安排不尽合理。在我校法学本科人才培养方案中，婚姻家庭法学是一门选修（限选）课程。受语言和风俗习惯等影响，该课程分别由民汉教师授课，且在不同的学期开设，民汉班学分和学时存在较大的差异，课时短缺，且均为理论课时，未设置实践课时。民汉师生相互之间交流不够，特别是在实践活动方面缺乏合作。这些都给民汉班级的授课、交流与合作带来一些问题，既影响教学效果，也不利于锻炼学生的实践能力。（五）师资科研薄弱。除进修、读博等，法学教研室在岗民汉教师不足十人，师资力量十分薄弱。其中，仅有两名民商法学研究生，但研究方向均非婚姻家庭法学。汉语班一直由法学其他专业的教师授课。教师中执业律师寥寥，鲜少专注婚姻家庭类案件。因此，教师自身欠缺实践，解决婚姻家庭案件的经验不足，不能很好地指导学生开展实践活动。此外，有关婚姻家庭法学的科研成果不多、不精，难以实现科研促教。（六）考评机制滞后。学生一学期学完婚姻家庭法学课程，虽有平时成绩，但主要看期末成绩，导致有的学生比较功利。因此，考评机制的滞后不利于鼓励学生积极参加实践活动。而在职称压力下，教师过多专注于科研，不能、不愿将大量的时间用在教学上，这对课程改革及培养学生的应用能力是十分不利的。
三、以培养学生应用能力为指向改革我校婚姻家庭法学教学
（一）教学目标再梳理。法学教育的生命力在于实践性，对婚姻家庭法学这门课程而言亦是如此。授人以鱼，不如授人以渔。如前所述，现今南疆社会经济的发展，渴求“用得上、下得去”的法律人才。这不仅指掌握了多少法学知识，应主要突出学以致用的能力，而如何培养应用型的法律人才理所当然地成为我们应当坚持不懈并努力实现的教学目标。（二）更新拓展教学内容。更新拓展教学内容，可以选择一本婚姻家庭法学教材作为主教材，其他为教师备课之用，以采各教材的长处，做到教学内容丰富化。同时，选择合适的教辅、案例集、习题集也很重要。合理适用PPT、视频教学，实现课堂教学动态化。增加继承法、亲属法内容，引入伦理学和社会学观念，引导学生树立正确的婚恋家庭观，注重女生“四自”教育。充分利用喀什本地特色和资源，为教学增添一些民族特色、地方特色。众所周知，喀什是一个多民族聚居的地区，主要有维吾尔族、汉族、塔吉克族、回族、柯尔克孜族等31个民族，西部与塔吉克斯坦相连、西南与巴基斯坦接壤，周边邻近国家还有吉尔吉斯斯坦、印度等，发展了特有的经济和文化。可以由民汉师生合作调研，取得关于民族婚姻家庭的第一手资料，对民汉婚姻家庭关系进行对比，适当介绍一些涉外婚姻家庭案件以及国外法律的相关规定。（三）多种教学方式齐下并用。培养学生的应用能力，推行实践性教学已成共识，这需要多种教学方式齐下并用，即在理论教学的基础上，综合交叉运用多种实践教学方式；不仅仅针对课堂，法学教育更广阔的天地应在社会实践中，还要融合其他资源，借助其他途径，来培养学生的应用能力，逐步培养学生像法官、律师、检察官一样思考。这对教师提出了较高的要求，要改革传统的理论教学模式，让实践教学成为一种独立、优位的教学方式。而且眼光不能局限于一学期教与学任务的完成，要把学习和运用放到更长远的时间中。1.课堂实践主要采用案例分析、分组讨论、开展辩论赛和模拟法庭、表演节目等方式。传统的案例教学无非是教师在课堂上讲读一些案例，让学生发表意见，最后由教师总结，但选编的案例大都体现了编排者的意志，教师让学生思考、发言无非是考查学生是否掌握了某个知识点，追求的是正确答案。改革后的案例分析，应有教师自身参与的案件，让学生“看到”当事人提供了哪些证据，在举证、质证、辩论阶段如何抗辩等，逐步培养学生的法律思维。可以选择大学生婚恋、同居方面的热点问题，展开分组讨论、辩论赛和组织节目表演，让学生在讨论、辩论和角色扮演中思考、成长，切实认识到婚姻不是儿戏，从而树立正确的婚恋家庭观。指导学生面向全校公开举办模拟法庭，以及开展模拟法庭竞赛，充分利用我校新建的数字化模拟法庭，邀请法官、律师作精准化的指导，在锻炼学生胆量的过程中，培养学生思考、解决问题、应用知识的能力。2.课后（外）的应用课后（外）指导学生参加社会调查、法律咨询、法院旁听与实习，有目的地培训学生的法律思维和应用能力，用课堂上学到的知识分析和解答活生生的案例。在解答法律咨询的过程中，学生可能会向教师求助③，教师可以点开云雾，帮助学生扫除思维上的障碍，传授分析案件的思路。学生可以先在学校作关于大学生婚恋、同居方面的调查，再逐步与外界打交道，培养与人交流、为人处世的能力。为避免旁听流于形式，教师要提前和法院沟通，要求学生事先做准备，查询相关案例，回校后组织讨论，解答学生提出的疑难问题，组织学生开展模拟法庭④，培养学生的协调、表达、应用能力，增强团队意识。同时，教师在教学中可以经常提示该案例，以巩固学生的认识。深入指导专业实习，不仅包括学生记录庭审笔录的准确性和速度，还要引导学生分别站在法官、原告、被告的角度去思考。在实习结束后，指导学生面向全校开展经验交流。3.其他资源和途径的利用教师在布置作业或在期中布置写作时，应尽量避开教材和书本，到广阔的社会中选择热点问题、疑难案例，培养学生查找资料、分析和思考问题的能力，为写作毕业论文和申报课题做准备。在写作毕业论文和申报课题时，婚姻家庭法学的选题往往受到较多学生的青睐，如“80后”、“90后”离婚案件的原因及启示，婚姻家庭法在喀什少数民族中落实状况研究⑤。现今学生大多为“80后”、“90后”，独有个性，透过“80后”、“90后”离婚案件，可以让学生深刻认识到婚姻家庭的重要性，树立正确的婚恋家庭观，并通过自身积累的诉讼技巧、调解策略帮助周围的家庭，为社会和谐作出一些贡献。而为完成课题，学生需要进行问卷调研、数据分析、报告写作等，会在潜移默化中提升学生的语言表达、分析和写作能力等。另外，应充分利用诊所课堂，其与众不同之处在于法律人像医生一样诊断当事人的疑难杂症，学生接触真实案件，教师传授办案经验，还可以让学生扮演不同的角色，在体验人生中提升实践、应用能力。（四）改革课程设置与安排。在修订人才培养方案时，宜将婚姻家庭法学课程确定为法学本科生的必修课，统一民汉班级的学分和学时以及开课时间，将汉语班的学分、学时分别至少提高至3和54，又从理论课时中分出一部分作为实践课时，建议初步确定理论部分36学时，实践部分18学时。这些改革措施也有利于民汉班级和教师间加强交流与合作。（五）提升师资和科研水平。教师要不断提高对自己的要求，包括学历、兼职、进修、科研等方面。努力读取博士，根据意愿选择婚姻家庭法学作为研究方向，以弥补师资欠缺。努力考取律师执业资格，提升实践、应用能力，争做“双师型”教师，为培养学生的应用能力创造更多的实践机会。积极响应“”，到公检法司等实务部门学习锻炼，同时聘请法官、检察官、律师到我校任教，加强理论与实务的互通。积极参加进修、学术会议等，多合作申报婚姻家庭法学课题，写作质量较高的论文，提升科研水平，以科研促教。（六）改进考评机制。关于学生的考评机制，要细化平时成绩，由原来主要考查课堂秩序和理论知识的掌握，转向着重考查应用能力，即参与实践的次数、程度与效果，且加大平时成绩的比例，由原来的30%提高到50%，降低期末成绩的比例，避免以一次考试决定学生的总评成绩。鼓励教师积极投身于教学工作，科研教学两手抓，在评先选优、评定职称时，同等条件下予以优待。
总之，随着中央新疆工作座谈会的召开，喀什迎来了千载难逢的发展机遇，我校应不断改革和提升法学教育，培养出更多“用得上、下得去”的应用型法律人才，服务于南疆社会经济发展，为新疆的社会稳定和长治久安做出更多的贡献！
参考文献：
[1]汪铁民．两次主持联席座谈会讨论婚姻法草案．检察日报．2014-03-03．
[2]杨大文．婚姻家庭法．北京：中国人民大学出版社．2012．
[3]段冰．浅析法学实践教学体系的重构．江苏第二师范学院学报(社会科学版)．2014（4）．
【关键词】婚姻法；传统性；伦理性；现代化
一、婚姻法的意义
《婚姻法》是建国后我国制定的第一部法律，但在实际执行中始终存在问题，如法律以前曾经保护过的，后来又不保护的事实婚姻依然存在；婚约解除或毁约后的财产纠纷如何解决，无法律根据；协议离婚常常成为当事人牟取不当利益的手段等等，究其原因，自然是多方面的，但这与我国法律界对婚姻法本质属性的关注不足不无联系，虽然学界公认，与民法的财产法相比，婚姻法具有鲜明的伦理性和传统性，要制定出一部既符合我国国情又具科学性的婚姻法，这些基础性问题是无法回避的，婚姻法的伦理性史尚宽曾指出：“亲属法主要的为关于公共秩序善良风俗之公益的规定”，“亲属法规定，须以合于伦理的规范为适宜”，也就是说婚姻法具有伦理性，婚姻法这一属性源于其调整对象——亲属身份关系的人伦性，亲属身份关系是人伦关系，人一出生就处于特定的亲属身份关系当中，他们之间便形成了人伦秩序：辈分的确定、两性的禁忌、供养的义务等等；在在各个时代、各个国家的法律体系中处于不同的地位，其编制方法也不尽相同。
古代法律多采取诸法合体的形式，不论中国、外国，都没有独立的婚姻法，有关婚姻家庭的规定，一般都包括在内容庞杂的统一法典内，长时期中，婚姻立法不够完备，因此，伦理规范和宗教教义在调整婚姻关系方面起着重要作用。
在资本主义各国法律体系中，婚姻法也不是一个独立的法律部门，而是作为亲属法的组成部分，附属于民法的，在立法形式上，大陆法系各国一般都把亲属法编入民法典，英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，名称不一，但它们都是各该国家民法的组成部分。
在社会主义制度下，婚姻家庭关系摆脱了私有财产的支配，它主要是一种存在于特定成员间的人身关系，其中的财产关系只不过是上述人身关系引起的法律后果，因而婚姻法不再附属于民法，而是社会主义法律体系中的一个独立部门，1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》，虽然条文不多，内容也较简要，但都是全面规定婚姻家庭制度的独立法律。
二、婚姻法的伦理性及传统型
在伦理学界，有关“伦理”与“道德”的界定有不同观点。黑格尔认为，抽象的、形式的法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主客观的统一，才是客观精神的真实体现，“主观的善和客观的、自在自为地存在的善的统一就是伦理，”但在中国古代，“伦理”曾与“道德”并列，初与道德无直接关系，自汉以后，伦理与道德同义。婚姻伦理，应界定为婚姻道德关系，即婚姻关系所应遵循的道德准则，也即婚姻当事人缔结、维系、解除婚姻关系所应遵循的行为规范。
1.婚姻不仅仅是爱情
我们知道，现代婚姻的基础是爱情。真正的爱情是男女双方互相渴望对�
2.婚姻不仅仅是契约
婚姻契约的观点起源于资产阶级革命对自由、平等的追求。随着资本主义三大原则之一的契约自由原则（意思自治）的确立，封建社会的等级婚姻观也遭到批判和解放，资产阶级强烈要求在平等的双方在完全的合意的基础上缔结婚姻。
3.婚姻不仅仅是两性的结合
“以前特别是大多数自然法的著述，只是从肉体方面，从婚姻的自然属性方面来看待婚姻，因此它只被看为一种性的关系，而通往婚姻其他规定的每一条路一直都被阻塞着。”婚姻的自然属性基础在于：男女两性的生理差异、性的本能和种族的繁衍。婚姻的自然属性是男女两性的结合，婚姻发展史上的群婚制、对偶婚制，严格说来都是两性关系的结合的社会形式，与现代婚姻有着本质区别。
在一定意义上说，婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外，从历史上来看，中国古代婚姻家庭法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的婚姻家庭法亦以基督教的道德为其精神支柱。在我国，反映绝大多数人民意志的法律，本来就是同社会主义现阶段的主流道德相一致的，这一点，在婚姻家庭生活领域里表现得尤为明显，法律为亲属规定的权利和义务，应当是社会主义社会中亲属道德的必然要求。
三、婚姻法的伦理性和传统性如何走向现代化
现今，扩大和加强对婚姻家庭领域出现的新的情况和问题，又要使法律本身具有科学性、系统性和一定的前瞻性，是非常重要的，所以，要想更好地发展就必须注意以下几点：
1.法律名称
法律应当名实相符。现行婚姻法中既有婚姻法规范，又有大量的婚姻事项以外的家庭法规范，以婚姻法为名不足以概括其全部内容。从外国立法例来看，此类法律有称为亲属法的，有称为婚姻家庭法的，也有
2.离婚的法定理由不得
新的婚姻家庭法应将夫妻感情确已破裂改为夫妻关系确已破裂；同时，对具有哪些情形可视为夫妻关系确已破裂的问题，作出若干列举性的规定，使离婚的法定理由具体化，使其具有较强的可操作性，当然，所列举的各种情形都是相对的离婚理由，而不是绝对的离婚理由，即使符合这些情形，如果调解和好也可以不离，离婚法定理由的具体化，有利于克服适用法律时的主观随意性，有利于保障离婚自由，防止轻率离婚。
3.涉外和区际婚姻家庭关系的法律适用
一定数量的涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系，是现实生活中的客观存在，对此，婚姻家庭法中不可没有关于法律合适的规定，新法应对民法通则中有关涉外婚姻家庭关系的法律适用的规定作出若干补充，并增加有关区际婚姻家庭关系法律适用的原则规定。
总结：
总之，在个体工商户、农村承包经营户和私营企业主的家庭中，夫妻财产关系往往比较复杂。有的是夫妻一方经营，而不是夫妻双方共同经营；资金来源也不尽相同。对于一方经营所得的归属以及债务的清偿等问题，在法律上应当有明确的规定。只有这样，才能更好地保护夫妻双方和第三人的合法权益。这些问题，在起草现行《婚姻法》时显然不可能收入立法者的视野，需要通过立法措施填补这方面的规定是完全必要的。
参考文献：
[1]新司法解释想把《婚姻法》变成《公司法》 – 2011.8.27.
[2]会议论文 新中国婚姻家庭立法及其完善中国法学会婚姻法学研究会2010年学术年会 .
[3]王丽萍 婚姻家庭法律制度研究 2010.
新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。
以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在 在新中国的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的颁行，世纪之交对《婚姻法》的修正，堪称具有标志性的三个里程碑。当前，全国人民正在党的领导下致力于构建社会主义和谐社会。社会和谐说到底是人与人之间的和谐，没有婚姻家庭的和谐哪来全社会的和谐？和谐社会需要相应的法制保障。从一定意义上来说，完善的婚姻家庭法制是和谐社会的法制基石之一。我们应当从这样的高度去认识继续完善婚姻家庭法制的必要性。
值此《婚姻法》修正五周年之际，《金陵法律评论》特辟纪念专栏，邀集有关学者撰文笔谈，这是很有意义的。纪念《婚姻法》的修正不应当局限于缅怀往事，更重要的是，应当
一、新中国婚姻家庭立法的历史回顾
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立伊始制定的第一部具有基本法性质的法律。在建国以来的法制建设中，婚姻家庭法可以说是起步最早的。究其原因，一方面是出于建国后全面改革婚姻家庭制度的客观需要，另一方面，也是由于我们早在解放前的革命根据地时期就积累了婚姻家庭法制建设的比较丰富的经验。这就从必要和可能两个方面回答了《婚姻法》为 至于婚姻家庭立法的相对的滞后性，则是随着社会生活和婚姻家庭生活的发展变化，由于立法措施不够及时而出现的。
1950年《婚姻法》是民主革命时期婚姻家庭制度上的反封建斗争在法律上的总结，又是适应建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。它从法律上废除封建主义婚姻家庭制度，实行新民主主义婚姻家庭制度，在我国的婚姻家庭制度改革中具有伟大的历史功绩。但是这部法律的历史使命并不仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，才能为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。实行新民主主义的婚姻家庭制度，是通向社会主义婚姻家庭制度的必由之路。当时所说的新民主主义的婚姻家庭制度，实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。基于中国社会和中国革命的特点，婚姻家庭制度的民主主义性质的改革和社会主义性质的改革之间，是直接相通的，并没有什么不可逾越的鸿沟。
经过建国初期的婚姻家庭制度改革，特别是1953年的大张旗鼓、深人人心的贯彻婚姻法运动，婚姻家庭制度上的反封建斗争取得了决定性的胜利。在生产资料所有制方面的社会主义改造基本完成以后，社会主义的婚姻家庭制度已经初步建立(尽管在法律上的提法未作修改)。依笔者之见，在上世纪50年代后期，就应当对1950年《婚姻法》作全面的修改和补充，将本法重点从制度上的破旧立新，转移到系统、全面地调整婚姻家庭关系上来。令人遗憾的是，由于种种原因，直到所谓的“”结束后的1980年，我国才制定了第二部《婚姻法》。
1980年《婚姻法》的颁布，是基于当时的婚姻家庭领域中拨乱反正的需要，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益的需要。通过这部法律的颁布和贯彻执行，使在“”十年中遇到严重破坏的婚姻家庭制度改革重新走上了健康发展的轨道。
与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》作了下列修改和补充：一是对原则和保障原则实施的禁止性条款作了必要的增补；二是对婚姻成立要件的修改，包括法定婚龄和禁婚亲等；三是扩大了对家庭关系的法律调整，将祖孙、兄弟姐妹关系纳入了调整范围，在夫妻财产制上，1980年婚姻法的规定也比1950年婚姻法的规定更为具体；四是增设了关于离婚法定理由的实体性规定，以夫妻感情确已破裂、调解无效作为判决离婚的法定条件、在离婚的程序、离婚后的子女、财产、生活等问题上，也作了适当的有针对性的修改。凡此种种，都在一定程度上丰富和发展了我国的婚姻家庭立法。章节结构虽然稍有变动，但基本内容并没有脱离1950年《婚姻法》的框架，就其总体而言，修改和补充的幅度并不是很大的。回想当年1980年《婚姻法》的前6次草案，条款均较最后的定稿为多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后来才有所简化，并沿用原名。
改革开放以来，我国的社会生活和广大人民的婚姻家庭生活经历了巨大的变化，1980年《婚姻法》的原规定已经不能完全适应在新形势下调整婚姻家庭关系的需要。面对婚姻家庭领域的新情况、新问题，必须通过立法措施采取相应的对策。我们应当充分肯定1980年《婚姻法》的历史作用，但它的不足之处也是很明显的。首先，该法本身原来就存在大量的立法空白，对若干应当规定的事项未作规定，这些方面的缺陷在颁行当时就为一些法学工作者和法律实务工作者所指出；其次，该法原有的若干规定已经滞后于现实，这方面的缺陷是随着时间的推移逐渐呈现的。
关于《婚姻法》的修改，从研究、呼吁到列入立法议程，经历了相当大的时间跨度，可说是与上世纪九十年代相始终的。早在1990年，中国法学会婚姻家庭法学研究会在纪念1950年《婚姻法》颁行40周年1980年《婚姻法》颁行10周年的文集中就提出了比较全面系统的立法建议。全国人大内务司法委员会就修法一事征求了各方面的意见，进行了深入的调查研究，并受全国人大常委会的委托审议了有关修法的提案。从1995年10月30日八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》补充列入该届人大的立法规划，到2001年4月28日修改决定的通过，整个立法过程历时五年有余。《婚姻法》的修正是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤，但决不能就此而止步。婚姻家庭法学界的同仁应当一如既往，为继续完善我国的婚姻家庭法制进行广泛深入的研究。
二、《婚姻法》的修法成果及其局限性
关于2001年《婚姻法》的修法成果，可以从两个不同的方面予以评价，一是过程，二是结果。
先谈过程，对婚姻家庭关系的调整涉及到男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。《婚姻法修正案》在孕育过程中就受到社会各界(特别是法学界和社会学界)和广大群众的密切关注。在此过程中出现各种不同的意见和争论，是十分自然的，也是完全可以理解的。
首先是修法的基本思路和方案之争。一种是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和与此相适应的方案。这种主张认为，这次修法既要为当前婚姻家庭领域中出现的新情况和问题制定有效的对策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系统全面的建设；内容力求完备，各种具体制度应当成龙配套，相关的单行法(如收养法)也可纳入其中，从而形成一个具有科学性、系统性和一定的前瞻性的婚姻家庭法规范体系。当然，一步到位绝不意味着今后一成不变，但法律的基本框架应当是相对稳定的，将来可视情况的变化作局部的修改和补充。在这次修法的前期工作中，修改婚姻法领导小组主持起草的《婚姻家庭法试拟稿》，便是这种思路的产物。
另一种是两步到位，分期完善的思路和方案。这种主张认为：修法应当突出重点，对1980年《婚姻法》作局部的补充和修改。关于现实生活中那些亟待解决的问题，应当作出若干有针对性的规定。某些具体制度可以增设或在内容上予以补充(如无效婚姻和可撤销婚姻、离婚的法定理由等)。但是，原法的名称不变，框架也基本不变。至于各种制度的完备化和系统化，可留待制定法典化的民法时再作考虑。在这次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大体上是与这种思路相一致的。当然，这种思路并没有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一种思路的分歧，主要是立法步骤上的分歧。
其次是关于具体制度、具体规定之争。这方面的论争有的发生于法学界内部，有的发生于法学界、社会学界的部分学者之间，其内容主要包括配偶权和忠实义务、离婚法定理由的具体化、重婚和有配偶者与他人同居、家庭暴力等。关于这些问题，许多学者已有专文论及，此处从略。
《婚姻法修正案》在定稿前经过全民讨论。立法机关的审议也是盛况空前的。修改《婚姻法》的过程，是我国立法民主化的一次重大实践。
再看结果。按照九届全国人大常委会第21次会议通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》修正后的《婚姻法》对原法的补充和修改，主要有以下几个方面：
关于总则性的规定。为了更加有效地保障《婚姻法》诸原则的贯彻执行，增设了两项禁止性的条款即“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，从而加强了维护一夫一妻和保护家庭成员人身权利的力度。同时还以专条规定了婚姻双方和家庭成员对维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的共同责任。这一规定集中体现了《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，具有总体上的规范性和导向性。
关于夫妻财产制。与原法颁行时相比较，现实生活中的夫妻财产关系更加复杂化和多元化，表现在客体范围、发生途径、权利形态以及对外的财产责任等诸多方面。经过这次修正，一是改进了原有的法定夫妻财产制，分别列举了婚后所得共同制下双方共有财产和一方个人财产的范围、种类。在共同财产制的前提下，为一方个人的财产权利提供了适度的空间。二是初步构建了约定夫妻财产制，规定了夫妻财产约定的内容、形式以及约定的对内和对外效力。有关对外效力的规定，兼顾了夫妻的财产权益和第三人的财产权益，有利于保护社会交易的安全。
关于离婚法定理由的具体化。在重申原法中的概括性、原则性的规定，即如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的同时，增设了若干列举性、例示性的规定。符合法定情形之一，调解无效的，应准予离婚，这些情形包括：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满两年；以及其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。这些规定增强了法律适用中的可操作性，是有利于保障离婚自由、防止轻率离婚的。
关于救助措施和法律责任。这是修法后增设的一章，取代了原法附则中过于笼统的有关规定。章内对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了必要的救助措施；对实施违反婚姻家庭法行为的人，规定了相应的法律责任，包括行政处罚、民事责任、刑事责任等。
这次修法，对原法的补充和修改(包括文字上的修改)共有33项，以上仅为对立法重点的摘要列举。此外，关于子女不得干涉父母再婚的自由、离婚后对子女的探望权、离婚时的经济补偿和损害赔偿等规定，也是对原法的重要突破。2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的法律保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。
三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制
民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好时机，将完整的婚姻家庭法规范体系纳入民法作为其中一编是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成为学界同仁的共识。
婚姻家庭法(或亲属法)历来便是民法的重要组成部分，在重视身份关系的古代，身份法的发达是早于财产法的。到了近现代，大陆法系国家均将亲属法编人民法典；在采取单行法主义的英美法系国家，婚姻家庭法也是属于民法体系的。出于种种原因，在新中国成立以后的半个多世纪以来。婚姻家庭法经历了从与民法分离到向民法回归的过程。
自上世纪50年代到80年代，在我国的法律体系中，婚姻家庭法是一个独立的法律部门，还是民法的组成部分之一，对于这个问题，在法学界和法律实务界都是有歧见的。早期曾以独立部门说为通说究其原因，一方面同我国源自解放前革命根据地的立法传统和建国后的立法现状有关；另一方面，原苏联的法学和立法体制对此也有一定的影响。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》都是以单行法的形式问世的。《中华人民共和国民法通则》的颁行，已对上述歧见作出结论。在立法体制上，婚姻家庭法已向民法回归。《民法通则》规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系正是发生于作为平等主体的公民之间的。同时，《民法通则》还对公民的婚姻家庭权利和涉外婚姻家庭关系的法律适用作出了若干原则性的规定。由此可见，婚姻家庭法并不是一个独立于民法之外的法律部门，而是民法中的具有自身特点的组成部分。这种特点，是由主体之间的特定亲属身份决定的。将婚姻家庭法作为一编列入法典化的民法，标志着婚姻家庭法在立法体制上向民法回归后，进一步在体系结构、编制方法上向民法回归。
目前，法典化的民法正在起草之中，将婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在编制方法、具体方案上仍有不同意见之争。一种意见主张，应将婚姻家庭法规范体系集于一编，将婚姻家庭领域的各种具体法律制度有机地结合在一起，各种规范要合理配置，使其形成一个严谨有序的整体。其实，在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组便是 另一种意见主张，从目前的婚姻家庭立法的现状出发，将《婚姻法》、《收养法》各作为一编纳入法典化的民法，在具体内容上可作必要的修改和补充。笔者在两部民法婚姻家庭编(或亲属编)的建议稿( 至于后一种主张，看来简便易行，但不利于保持婚姻家庭法规范体系的完整性和统一性，无法全面体现相关制度的内在联系，在体系结构上也是缺乏合理性的。如以收养为例：基于收养而拟制的养父母子女关系，只是亲子关系的类别之一，收养制度只是家庭制度的组成部分，毋� 在婚姻家庭编中分设各章，以收养为其中一章，是更为适宜的。特别需要指出的是，婚姻家庭编对除婚姻、收养以外的家庭法规范也应予以足够的重视，可按不同的规范群组合成章。
与编名之争相比较，婚姻家庭编(或亲属编)的具体内容更为重要。我们认为，在法典化民法的婚姻家庭编(或亲属编)中，应当从以下几个方面进一步完善我国的婚姻家庭法律制度：
(一)亲属制度的通则性规定
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭主体之间的各种权利和义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及亲属事项的规定，但是某些规定殊不一致，关于近亲属的范围就是一个明显的例证。关于亲属制度的通则性规定，如亲属的种类、近亲属的范围、亲等及其计算方法等，都是民法婚姻家庭编不可缺少的重要内容。增设这些规定是统一我国亲属法制的需要，在立法技术上，在涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用上，也具有重要的意义。
(二)夫妻人身关系与配偶权
在夫妻关系中，人身关系是主要的方面；财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为发生根据，从属于人身关系的。修正后的《婚姻法》在夫妻财产关系方面的法律调整有所加强，关于夫妻人身关系的规定却一仍其旧，并未增添新的内容，这种情形是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。民法婚姻家庭编应以增设夫妻人身关系方面的规定为立法重点之一。将配偶权作为夫妻人身关系方面的各种权利义务的一个上位概念，在法理上并无不妥之处。为什么可以有亲权、监护权等，而不可以有配偶权呢？那种将配偶权仅仅归结为性的独占权的说法，显然是一种误解。
(三)亲子关系与亲权
亲子关系是婚姻家庭关系的重要组成部分。父母对未成年子女的权利义务是亲子法律关系的核心内容，大陆法系国家的亲属法中一般均设亲权制度。英美法系国家中，父母对未成年子女的监护也是具有亲权性质的，不同于其他监护人对未成年人的监护。现行《婚姻法》对亲子关系的法律调整失之过简。民法婚姻家庭编中应当增设亲权制度。依法行使亲权既是父母的权利，也是父母的义务。亲权的内容应当在法条中作列举性的规定，以利于父母在人身和财产等方面对未成年子女进行全面的监督和保护。收养法属于亲子法的范围，民法婚姻家庭编中似可增设收养一章，用以取代现行的《收养法》。当然也可在婚姻家庭编中仅对收养的效力作若干原则性的规定，保留《收养法》的单行法地位。
(四)监护制度
就法理而言，对未成年人的监护可视为亲权的延伸；对� 现行的《民法通则》中有关监护的几条规定，难以全面规范监护关系，在民法中将监护从其他编移置于婚姻家庭编，在体系机构上更为合理。监护章应就未成年人的监护和欠缺行为能力的成年人的监护分别加以规定。其内容包括监护人的范围和顺序，监护的成立和终止，监护人的职责，以及监护监督等事项。监护人应以有监护能力的自然人为限。所谓单位监护在很多情形下是很难落实的。
(五)扶养制度
扶养是发生于特定亲属之间的生活供养责任。完善扶养制度是实现家庭的经济功能的必然要求。从一定意义上来说，扶养制度也是社会保障制度的重要补充。目前，《婚姻法》中有关扶养的规定是分散的，按照不同主体分别加以规定的。用语也各不相同，有的称扶养，有的称抚养或赡养。在民法的婚姻家庭编中扶养可以单独成章，从而构建统一的、完整的扶养法规范体系。在用语上应将抚养、赡养均称为扶养，同《刑法》、《继承法》中的提法相一致。关于有法定扶养关系的亲属的范围、扶养权利人行使权利、扶养义务人履行义务的顺序，以及扶养的程度和方法等，均应作出明确的规定。根据我国家庭生活的实际情况，似可将同居一家、共同生活的直系姻亲也列入扶养的范围。
除上述立法重点外，对修正后的《婚姻法》中已经增设的一些制度和规定，也应针对适用中的情况和问题，在总结实践经验的基础上加以改进。:
在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组曾对婚姻家庭法的框架结构作过反复的研究和论证。目前，几个版本的民法婚姻家庭编的建议稿也对编中的章节划分提出了大致相同的方案。按照一些学者的共识，民法婚姻家庭编可以分为以下各章：通则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、监护、扶养、关于违反婚姻家庭法行为的法律责任、区际婚姻家庭关系和涉外婚姻家庭关系的法律适用等，可在民法的相关编中作统一的规定。
一、研究概况
2006年8月15日至16日，中国法学婚姻家庭法学研究会在哈尔滨市召开了“和谐家庭与和谐社会——纪念《中华人民共和国婚姻法》修改五周年”学术研讨会。中国法学会婚姻家庭法学研究会的理事及相关领域的专家、学者和司法工作者共70多人参加了此次会议。与会代表围绕着中国婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系这一研究主旨，重点探讨了我国公民的婚姻家庭权益保护与和谐社会的关系、《中华人民共和国婚姻法》的立法及执法中存在的问题与解决对策、社会性别视角下的婚姻家庭法律制度和中国农村婚姻家庭新问题。与会者还听取了专家关于我国《物权法》(草案)起草情况及我国《侵权行为法》立法研究情况。
2006年出版的婚姻家庭法学着作主要有：杨大文、龙翼飞、夏吟兰等合着的《婚姻家庭法学》和《婚姻家庭法》(中国人民大学出版社);陈苇主编的《家事法研究》和《外国婚姻家庭法比较研究》(群众出版社)。主要论文：杨大文、王世贤的《婚姻自检讨》;马忆南的《婚姻法第32条实证研究》;孙若军的《父母离婚后的子女监护问题研究》;夏吟兰、邓丽的《婚姻关系模式理论与离婚法律制度之间的关联性研究》;杨青、郭颖的《离婚案件股权分割的法律分析》;赵丽霞的《我国离婚经济补偿制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女准正及其法律适用问题探讨》;王琪的《经济学视阈的离婚妇女财产权益》;谢慧的《婚姻财产流转之分析》;付翠英的《家庭破产制度初探》;杜江涌的《继承中的财产转移机制研究》;金眉的《论反家庭暴力的立法缺失》;张新宝和高燕竹的《性骚扰法律规制的主要问题》等。
二、热点与创新
1.婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系。学者们指出：婚姻关系是家庭关系的核心；构建和谐社会必须建设和谐的婚姻家庭关系；建设和谐婚姻家庭关系是构建和谐社会的重要组成部分。婚姻家庭法律制度通过特有的调整机制保障婚姻家庭成员的合法权利的实现，维护婚姻家庭关系的和谐和健康，从而促进社会关系的和谐发展。[1]
2.关于涉外非婚生子女准正的法律适用问题。国外立法主要有同一制和区别制两种形式，而目前呈现出采取促进身份关系确立的选择性多边冲突规范的趋势。我国应借鉴其他国的先进立法经验，完善我国涉外非婚生子女准正的法律适用制度。[2]
3.我国农村妇女土地权益保护的问题。学者们指出：男女平等的制度安排在土地权益保护的实践中并没有得到有效实施，究其原因，除经济、文化、社会方面的诸多制约外，法律制度规定的不完备是影响农村妇女土地承包权完全、充分实现的一个重要因素。现有法律制度缺乏社会性别视角；立法缺乏前瞻性；法律规定之间存在着矛盾和冲突；法律缺乏可操作性，不能提供有效的救济手段维护妇女权益；法律制度的不稳定、不统一和缺乏连续性等问题影响了农村妇女土地承包权的有效保护。[3]
4.对性骚扰的法律规制。性骚扰作为复杂的社会现象，从不同角度能看到不同侧面，每一侧面都只能反映问题的一个方面。规制性骚扰的任务不能单纯地由某一个部门法来完成，而应当构建一个多层次全方位，能够相互协调、相互补充的法律规制体系。世界各国的禁止性骚扰立法，除去美国的反歧视的立法模式，性骚扰立法还有着两大趋势：一是走向性骚扰单独立法的趋势，二是性骚扰的法律规制逐渐被有关骚扰问题的法律规制所淹没，正如工作场所性骚扰法律规制逐渐被各种场合性骚扰规制所淹没、对女性的性骚扰法律规制逐渐被性别中立的性骚扰法律规制所淹没一样。不排除我国的性骚扰立法将向此方向发展，但构建一个由多个法律部门构成的综合调整的性骚扰法律规制体系是我国现在必经的阶段，也是目前最佳的选择。[4]
5.关于婚姻自的性质。纵观中国婚姻自发展史，可看出婚姻自的主要内容是结婚自，婚姻自是性质的特别人格权。人格权是以人格利益为客体的权利，婚姻自主是人格利益的一个要素，因而婚姻自属于人格权。婚姻自主是保证个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位，由他(或她)选择自己的配偶，而不是被动的被人决定。所以婚姻自主的客体是当事人在选择配偶问题上的选择自由，与主体密不可分，因此婚姻自是人格权。婚姻自的客体比较容易界定，就是个人在结婚问题上的选择自由，也即内在于主体自身的人格利益，包括是否结婚、何时结婚、谁结婚的自由。其旨在禁止第三者对于主休天结婚问题上选择自由的干涉。因此，婚姻自本质上是一种特别人格权。对侵犯婚姻自的法律救济，学者们提出有必要在立法上规定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自的构成要件包括：第一，行为人有侵害婚姻自的行为；第二，造成了他人婚姻自被侵害的结果；第三，干涉行为与损害后果之间有因果关系；第四，行为人主观上有故意；关于侵害他人婚姻自的民事责任方式：侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉；其次，要给付受害人精神损害赔偿，其赔偿数额的多少取决于受害人精神痛苦的程度；财产损失的赔偿应以直接损失为限，可得利益不应该赔偿。[5]
6.我国现行离婚妇女财产权益保障制度存在的缺失。如何构建一种具有高效率的离婚妇女财产权益保障制度，矫正权利资源的不合理配置，引导人们朝既“利己”又“不损人”的方向发展，使外部效应“内部化”,大大降低社会成本，进而达到“利人利己”的最佳境界，是我国婚姻法必须面对的当务之急。婚姻法可以放弃离婚损害赔偿制度(可 这样，婚姻关系中的当事人就会根据法律预期自己行为成本和收益，将会更多地以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色。[6]
7.我国的老年型社会具有人口老龄化速度快，经济相对不发达、未富先老、家庭养老功能弱化等特点。我国现有的成年人监护制度存在诸多缺陷，不足以保护老年人的合法权益。基于我国的社会现实和法律现状，我国亟须设立老年人监护制度。构建我国的老年人监护制度应在借鉴德国、日本等国成年人监护制度改革经验的基础上，突破我国传统的监护理念，在老年人监护制度的设计上体现出尊重老年人意愿、区分被监护人的不同需求、为老年人提供更人性化的保护和支持等特点。[7]
8.设立家庭破产制度的必须性和可行性。随着市场信用的发展以及
超前消费理念的盛行，大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。家庭作为民事主体，立法应当赋予其破产能力。家庭破产是指家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配，才是真正意义上的家庭破产制度所要规制的对象，是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序。其特征表现为：第一，家庭破产是以家庭为主体启动的程序。第二，家庭破产是家庭成员共同财产的破产。第三，家庭破产直接影响到家庭功能的发挥。第四，家庭破产的结果并非是家庭关系的终止，而是家庭的“重生”。家庭破产的原因主要有：首先，家庭作为经营主体，因经营不善而破产。其次，家庭作为消费主体常常因过度消费而破产。最后，家庭因社会风险以及个人风险而破产。家庭破产制度的结构要素：一是家庭破产中的债务人是家庭及其全体成员。二是家庭债务中的债权人或对家庭成员个人享有债权的债权人有权申请家庭破产。三是家庭破产中的破产财产是家庭共同共有的财产，其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。四是家庭破产关系中主体的权利和义务中还包括：允许债务人提出破产申请并同时提出和解方案；债务人在破产程序运行期间可以继续其经营活动。五是家庭破产程序的适用，应当针对家庭破产的特殊性设立专门程序，例如法院外整理程序和简易程序，前者是指债务人和债权人在法院外自行达成协议或在第三人的主持下达成协议，以此解决债务人经济困境的过程；后者是指在司法程序中，针对家庭破产的特殊性，以简洁、高效为目标设计的程序。我国立法设立家庭破产制度的主要立法意义在于：首先，家庭破产是回应社会现实的需要，即我国已经出现“负产阶级”群体，需要通过家庭破产制度调整这部分社会群体的生活和消费。其次，在家庭出现破产时，及时给予破产救济，使其获得重生的机会，有利于家庭的稳定和睦，有利于维护社会的安定和谐。最后，规定家庭破产是我国实行对外开放政策的必然结果。[8]
9.关于父母离婚后子女的监护问题。父母对未成年子女的监护是我国监护制度中的核心内容，婚姻法中的相应条款较为单薄，尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范。为此，我们需要对现行立法中监护制度的设置及其基本理念作重新的审视。第一，重新设置离婚后的子女监护模式。应当取消法律中要求父母离婚后必须共同监护的规定，由《婚姻法》直接规定为：父母离婚后，监护方式可由父母协商，协商不成的，由人民法院依据子女的利益和实际情况予以判决。即法律应允许离婚的父母选择监护方式，允许父或母单方行使监护权。第二，修正监护权审酌的具体规范。在确定对子女最佳利益原则的解释时应当主要考虑以下方面：子女的意愿及情感，子女生活的主要照顾者，子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求，子女对家庭、学校和居住地的适应，父母的心理和身体状况及对子女的影响，父母的监护意见及满足子女需求的能力。第三，继父母介入继子女监护问题。应当坚持生父母监护的原则，同时规定与继子女共同生活的继父母对继子女负有法定的安全保障义务，增设不完全收养。[9]
10.关于我国离婚经济补偿制度的立法完善。学者们提出：应重点解决的问题：第一，对分别财产制的家庭，如果一方为家庭付出较多，即使是不离婚也应当允许其请求经济补偿。第二，离婚时家务劳动补偿请求权的适用范围，由夫妻约定分别财产制扩大至法定共同财产制及部分共同财产制和部分分别财产制的任何夫妻。第三，确定经济补偿数额的原则，由双方协商确定，协议不成时，由法院在查明夫妻双方各自财产状况以及一方所付出义务情况的基础上，按照权利义务对等的原则确定。[10]
注释：
[1] 杨大文、龙翼飞主编：《婚姻家庭法学》, 中国人民大学出版社2006 年出版。
[2] 林雅：《涉外非婚生子女准正及其法律适用问题探讨》, 载《法学杂志》2006 年第6 期。
[3] 罗虹、钟宏武：《制约我国农村妇女土地权益保护的法学分析》, 载《甘肃社会科学》2006 年第1 期。
[4] 张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》, 载《法学家》2006 年第4 期。
[5] 杨大文、王世贤：《婚姻自检讨》, 载《民商法学》2006 年第6 期。
[6] 赵丽霞：《我国离婚经济补偿制度的立法完善》, 载《当代法学》2006 年第1 期。
[7] 康娜：《我国老年人监护制度探究》, 载《民商法学》2006 年第11 期。
[8] 付翠英：《家庭破产制度初探》, 载《民商法学》2006 年第10 期。
[9] 孙若军：《父母离婚后的子女监护问题研究》, 载《民商法学》2006 年第4 期。
[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主
婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①
我国婚姻法规定了以下几项基本原则：
第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。
第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。
婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。
婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③
婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④
我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。
迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤
婚姻自由原则：
婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。
婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。
曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。
从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。
婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。
俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。
婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。
婚姻自由具有如下法律特征：
一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。
二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学
三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。
四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。
婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。
离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。
婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。
一．婚姻自是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价
所谓婚姻自是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自和离婚自，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自之离婚自亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。
婚姻自是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自的肯定，就其范围来说则是对婚姻自的界定。
二．婚姻自更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩
马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、义务等，使婚姻自常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，� 世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。
婚姻自不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。
三．婚姻自必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然
婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自和离婚自的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自的行使来体现，不似婚姻自需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。
婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚� 我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。
总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧
（约6550字）
注释：
①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。
②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。
③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。
④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。
⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。
⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。
⑦夏凤英：《论婚姻是一种契约》，载《法学家》2001年第2期。
一、研究队伍的壮大和学术活动的增多
70年代末80年代初，""中被撤销的法律院系逐渐恢复，不少大学新创办了法律学系。婚姻家庭法学的教学研究人员增加了约十倍，形成了老、中、青梯队。特别是90年代以来，一批青年学者脱颖而出。在某些地区如北京、西南、中南地区，学者们通力合作结为较为固定的研究群体，在该领域进行"集团作战",推出了一批研究成果。
从社会方面看，组织推动婚姻家庭问题研究的学术团体、反映研究成果和开展学术交流的刊物日益增多。全国性的学术团体有中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻家庭研究会、中国婚姻家庭建设协会。各省、市、自治区也有相应的学术团体。以婚姻家庭为内容的学术刊物从80年代的几种增加到90年代的十几种。
1984年，全国第一次婚姻家庭学术讨论会在京召开。此后，以中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻家庭研究会、全国妇联为龙头，主持召开了多次全国性婚姻家庭问题研讨会；各省、市地方婚姻法学研究会以及有关杂志期刊社亦不断举行各种类型的婚姻家庭学术研讨会。会议内容既涉及宏观的、全局性的研究，如我国婚姻家庭的现状与未来等；也涉及微观的、具体制度的研究，如离婚的法定理由、夫妻财产制、无效婚姻、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等。这些学术活动有两个明显特点：一是范围不局限于婚姻家庭法学，比较注重跨学科、跨领域的综合性研究，充分估计婚姻家庭问题的复杂性和多样性；二是求真务实，重视调查研究，关注婚姻家庭的社会热点。许多会议收到的论文中，都包括若干很有价值的婚姻家庭问题的调查报告或疑难案件分析。90年代，随着国家立法速度的加快和学者参与立法活动的机会增多，婚姻家庭法学的许多学术活动以完善婚姻家庭法制为中心议题，实际上成了立法问题研讨会。
国际性的和区域性的学术交流亦很频繁，婚姻家庭法学界人士通过与外国及台、港、澳学者互访等多种途径，开阔了研究视野，掌握了世界婚姻家庭法学的动态，有效地促进了自身学术水平的提高。
二、学科体系的建立与完善
70年代末，婚姻家庭法学从"民事政策和法律"课程中分离出来，被列为各法律院系的必修的独立课程。与此同时，不少高等院校开始招收民法专业硕士研究生，婚姻家庭法学是其中一个研究方向。到80年代初，某些院校为该方向研究生开设婚姻家庭法专题研究、中国古代婚制研究、比较家庭法等必修课程；为法律专业本科生开设比较家庭法和家庭社会学等选修课程。1994年，中国人民大学法学院开始招收以婚姻家庭继承制度为研究方向的博士生，现已培养博士生11名(包括已毕业的和在校的)。
1978年，北京大学法律系编写、出版了""后第一种婚姻家庭法学教材《婚姻法概论》(民法教研室集体编着，杨大文执笔定稿),这部教材在一定程度上满足了政法院系开设婚姻家庭法课程的急迫需要。但是，由于思想禁锢尚未完全解除，教材的某些部分还明显地存在"左"的痕迹。
80年代是我国婚姻家庭法学发展的重要时期，多种婚姻家庭法学教材出版是其一大标志。1982年，由杨大文任主编、杨杯英任副主编的《婚姻法教程》出版，该书内容包括婚姻家庭制度与婚姻法、婚姻法的历史发展、中国婚姻家庭制度改革和婚姻立法、婚姻法的基本原则、亲属、婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的终止、离婚的法律后果、父母子女、收养、婚姻法的适用等章。这部教材以马克思主义的婚姻家庭观和法律观为指导，总结了中国婚姻家庭制度改革的实践经验，对婚姻家庭领域的各项具体制度做了比较科学、系统的研究和阐述。对一些重要的制度和规范，还从比较法的角度进行了探讨和评析。它初步奠定了我国婚姻家庭法学教科书的框架，在国内有着广泛的、重要的影响，对构建我国婚姻家庭法学学科体系也起了有益的作用。
1985年，纳入国家教委"七五"规划文科教材建设的婚姻家庭法学五个项目同时上马，包括法律专业本科必修课教材《婚姻法学》(注：杨大文主编，中国人民大学出版社1989年出版。)、选修课教材《比较家庭法》(注：李志敏任主编，张贤钰任副主编，北京大学出版社1988年出版。该书既是高校文科教材，也是比较法学着作。)以及中外婚姻家庭法参考资料、案例选编等，于1990年
全部出版。《婚姻法学》与《婚姻法教程》相比较，在内容上有所扩展，有所提高，标志着我国婚姻家庭法学教材渐趋成熟。这两部教材分别获国家教委高等学校文科教材一等奖和司法部全国法学教材优秀奖。此外，各种类型的成人教育教材如大学函授教材、电视广播教材、自学考试教材等也纷纷出版。
近几年来，婚姻家庭法学的教学和教材有一种回归大陆法系民法典体系的趋势，个别院校将课程冠以"亲属法学"的名称。1997年出版的"九五"规划高等学校法学教材(民商法系列)定名为《亲属法》(注：杨大文主编，法律出版社1997年出版。)。该教材对原有的婚姻家庭法学教材体系做了重大调整和补充，内容包括亲属法概述、亲属关系原理、结婚法、夫妻关系法、离婚法、亲子法、收养法、监护法、抚养法等章。将监护法和抚养法作为全书重要组成部分，标志着中国婚姻家庭法学正在超越现行婚姻法的范围；盛行已久的婚姻家庭法学教材在形式上与婚姻法体例的相似性及其在内容上所具有的注释特征正在得到改变。
在教材建设的同时，一批质量较高的专着和译着相继问世，打破了教科书一枝独秀、注释研究独撑天下的局面，为婚姻家庭法学的发展注入了新的活力。其中有杨怀英、赵勇山等人的《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》(注：法律出版社1988年出版。);巫昌祯、王德意、杨大文主编的《当代中国婚姻家庭问题》(注：人民出版社1990年出版。);李志敏着《中国古代民法》第三章《中国古代民法中的婚姻家庭制度》(注：法律出版社1988年出版。其第三章以独特的视角挖掘了中国古代婚姻家庭法倡导的亲属尊老爱幼、老妇相敬如宾爱而不淫等优秀文化遗产。书中关于儒、道、释三教对中国古代婚姻家庭制度的影响的研究，超越了20世纪前半叶婚姻家庭史学着作的研究范围，结论精辟独到。);陶毅、明欣着《中国婚姻家庭制度史》(注：东方出版社1994年出版。这是我国20世纪唯一一部婚姻家庭法制史专着。);陈鹏着《中国婚姻史稿》(注：中华书局1990年出版。);陈小君、曹诗权主编的《海峡两岸亲属法比较研究》(注：中国政法大学出版社1996年出版。)以及翻译作品《美国婚姻与婚姻法》、《日本民法·亲属法》、《离婚法社会学》、《婚姻与家庭的起源》(注：这几本书的原作者分别是：〔美〕威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾、琼斯；〔日〕我妻荣；〔日〕利谷信义、江守五夫、稻本洋之助；〔苏〕谢苗诺夫。翻译者分别是：顾培东、杨遂全；夏玉芝；陈明侠、许继华；蔡俊生。)等。
与婚姻家庭法学相关的一些领域，如人口法律制度研究、婚姻家庭社会学、婚姻家庭心理学、婚姻家庭伦理学等也得到了长足发展，硕果累累。
三、理论问题的研究和探索
70年代末以来，随着婚姻家庭法学的逐步恢复、发展和繁荣，研究领域越来越宽，各种专题研究越来越深入。现将学者们关注的一些问题及论点简要概括如下：
1.关于婚姻家庭法的地位和特性。这个问题在80年代早期还鲜为人们议论，学者们几乎顺理成章地接受了50、60年代关于婚姻家庭法是独立法律部门的思维定式。1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决，确定婚姻家庭法为民法的组成部分。婚姻家庭法学界到80年代后期，终于打破了以往把婚姻家庭法作为独立部门法研究的局限和偏狭。学者们论证了婚姻家庭法在法律体系上归位于民法的种种理由，指出：在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了"私法"的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。
与此同时，几乎所有的婚姻家庭法学者都主张，婚姻家庭法同其他民法规范相比，仍有其身份法的固有特点，所以它在民法中具有相对独立的性质。婚姻家庭方面的人身关系是存在于具有特定亲属身份的主体之间、本身并无经济内容的一种社会关系。婚姻家庭方面的财产关系，虽然具有一定的经济内容，但它是从属于婚姻家庭方面的人身关系的，这种财产关系无非是人身关系所引起的相应的后果。其他民事法律中的财产关系主要反映商品经济的要求，而婚姻家庭法中的财产关系反映的却是亲属共同生活、实现家庭经济职能的要求。其他民事法律中的财产关系一般都有等价、有偿的性质，而婚姻家庭法中的财产关系则不具有这种性质，因此决不能将其与一般的共有和债权、债务关系等量齐观。学者们还认为，婚姻家庭法在内容上具有强烈的伦理性，其中的规定多为强行性规范；并且提出了亲属法律行为的限定性，亲属法律关系的相对稳定性和亲属间权利和义务的关联性等论点。主张对婚姻家庭领域的法律行为应当提出更为严格的要求；民事法律中通行的意思自治原则在婚姻家庭法中应当受到必要的限制。
学者们指出，婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似 90年代的婚姻家庭法学者均不采部门婚姻家庭法说而采学科婚姻家庭法说。
2.关于事实婚姻和无效婚姻。事实婚姻是相对于法律婚姻而言的。在我国婚姻家庭法学中，事实婚姻属于违法婚姻和无效婚姻的范畴。1980年婚姻法对婚姻的无效或撤销未作明文规定。对事实婚姻的概念及效力，有人认为须以男女双方均无配偶为事实婚姻的构成条件之一；有人则认为有配偶者与他人以夫妻名义共同生活也构成事实婚姻(事实重婚)。有学者提出对事实婚姻应采取不承认主义，确认其为无效婚姻，双方不产生夫妻权利义务关系，子女为非婚生子女，男女一方提出解除同居关系的，得自行解除，不以离婚论。还有学者主张对事实婚姻采取限制承认主义，即根据我国国情有条件地承认事实婚姻为合法婚姻。还有少数学者坚持采取承认主义，凡男女以夫妻名义同居者，不论登记与否均以结婚论。
到90年代，有关事实婚姻的研究被无效婚姻的研究所包容。学者们认为，我国现行婚姻法中仅有关于婚姻成立的实质要件和形式要件的规定，而无关于无效婚姻的规定，这是我国婚姻家庭立法的一大空白。有关无效婚姻的规范体系，是结婚法不可缺少的重要组成部分。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合，不具有婚姻的法律效力。这种违法婚姻的存在有其多方面的原因，在立法层次上确立有关无效婚姻的规范体系，是防治违法婚姻的根本对策。学者们从法理、立法、司法实践和婚姻管理等角度对无效婚姻进行了广泛、深入的研究。许多人提出，当事人欠缺结婚合意、未达法定婚龄、违背禁止结婚或暂缓结婚的规定、不合法定结婚方式均为婚姻无效的原因。确认婚姻 无效可以兼采婚姻登记管理机关确认无效和人民法院确认无效两种程序。婚姻�
3.关于夫妻财产制。学者们普遍认为，共同财产制比分别财产制更能反映夫妻关系的本质和特征，实行夫妻共同财产制更符合社会主义社会中婚姻家庭建设和精神文明建设的要求，也有助于保障那些由于从事家务劳动而无收入或收入较低的妇女的利益。但是现行的婚后所得共同制是在高度集中的计划经济的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，内容过于简单，与改革开放后出现的新的情况和问题不相适应，内容显然滞后。有的学者认为，解决的办法是改婚后所得共同制为婚后劳动所得共同制，缩小夫妻共同财产的范围，扩大个人财产的拥有。有人进一步主张实行婚前财产登记，以防止婚后对婚前财产的所有权或婚姻终止时对婚前财产的归属发生争执。有人建议提高约定财产制的法律地位，明确夫妻财产约定有优先适用的效力。约定必须遵循男女平等和夫妻家庭地位平等原则，双方意思表示必须真实自愿；约定内容必须符合法律和社会公共道德，不得规避法律义务，不得侵害第三人的合法权益。夫妻财产约定可在婚前，也可在婚姻存续期间进行，应以书面为之。婚前所做约定应列入结婚登记事项，婚后所做约定则须经过公证或向婚姻登记管理机关申报，否则不得对抗第三人。约定应以夫妻财产所有权为主，也可在管理、使用、收益权等方面做合法约定。
4.关于离婚观和离婚制度。早在70年代末，学者们就提出应当正确评价离婚制度在宏观上改善婚姻家庭关系的积极作用，同时又应依法防止轻率离婚，以维护婚姻家庭关系的稳定。许多人主张在立法上采用无责主义的离婚理由，是否准予离婚应以感情是否无可挽回地破裂为客观依据，而不应过分地强调理由、过错等因素。准予离婚只是对已经死亡的婚姻从法律上确认其死亡，不能片面地用不准离婚来惩罚有过错的一方。至80年代、90年代，学者们仍然坚持既要保障离婚自由又要防止轻率离婚的指导思想，但是对判决离婚的理由是否要以夫妻感情破裂为标准争议较大。对此，大致有以下三种观点：第一种观� 第二种观� 因此有必要强调离婚中感情与义务的统一，不能把感情破裂作为离婚的唯一标准。对过错方故意制造离婚纠纷的，应加以必要的限制。第三种观� 理由是：(1)以婚姻破裂为法定离婚理由，是各国离婚立法的发展趋势。如1969年英国离婚改革法、1970年美国统一结婚离婚法的规定。(2)婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面。所以婚姻破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意味着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象，如改为"婚姻关系破裂",我们就不再是用主观标准评价某一婚姻关系的实际，而是用客观标准来认定它的现状，从而决定应否准予离婚。第三种观点后来被婚姻家庭法学界的多数学者接受。
在离婚法律后果的讨论中，对于配偶与第三者通奸，受害配偶可否向通奸双方请求精神损害赔偿也是一个被人们广泛关注的问题。对此有两种不同的看法。一种是否定说，认为不得请求精神损害赔偿，理由是：(1)法无明文规定，� 另一种是肯定说，认为应允许请求赔偿。但对通奸行为到底侵害了配偶的何种权利则有不同见解：(1)侵害的是"夫妻共同生活之圆满安全及幸福"权利；(2)违背夫妻忠实义务，侵害"夫妻一方对另一方性的专用"权利；(3)较多的 民法通则关于名誉权受侵害可要求赔偿损失的规定，为无过错的配偶一方请求精神损害赔偿提供了法律依据。此外学者们还就赔偿的条件、赔偿的主体、赔偿的标准等问题发表了各种主张和意见。
四、对中国婚姻家庭法制建设的研究
我国婚姻家庭法学界对婚姻家庭立法和司法实务方面的研究是功不可没的。数位婚姻家庭法学者曾担任《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《收养法》、《婚姻登记管理条例》、《计划生育法》(草案)等法律、法规的起草组成员。中国法学会婚姻法学研究会早在80年代末就率先提出了修改现行婚姻法的建议，这方面的立法研究是近年来婚姻家庭法学研究的重要成果。
1992年至1994年，婚姻法学研究会承担了中国法学会的"八五"课题《完善婚姻家庭法立法研究》,有近20名学者参加了课题的调研和报告撰写。1995年出版了课题成果《走向21世纪的中国婚姻家庭》,该书是一部专门研究婚姻家庭法修改和完善的学术着作。学者们总结了我国婚姻家庭立法的历史经验和教训，论证了修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性和可行性，提出了新婚姻家庭法的立法模式和体系结构。学者们对现行婚姻法的立法空白和滞后性做了深入的评析；对需要增设或修改的各种具体制度和规范，如有关亲属的通则性规定、无效婚姻、夫妻财产制、亲权、监护、扶养、有关离婚理由的列举性规定、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等，都提出了明确、具体的主张和方案。
五、婚姻家庭法学面临的问题和发展前景
70年代末以来的中国婚姻家庭法学，从恢复到发展其基本走向是不断进步的，也达到了相当程度的繁荣，但是我们也应当清醒地看到它存在的问题，认识和解决这些问题，是发展21世纪婚姻家庭法学的关键。
1.专业研究者势单力薄，高水平的理论着述为数不多。法学界虽然出现了一些颇有名望和建树的婚姻家庭法学家，近年来又产生了一批优秀的年轻学者，但是无论在数量上还是在质量上，婚姻家庭法学的专业研究队伍都还比较薄弱。学术着作不仅量少，而且有些是"教材式"专着，有些是"法律导读式"专着，真正称得上担纲之作的着作极为少见。有些论文因袭教材，或者仅就有关法律条文、司法解释及一些社会问题做一般性的论述，学术上的开拓、创新明显不足。
2.许多教材雷同，模式陈旧。70年代末以来的婚姻家庭法学教材有几十种之多，而其体系结构和内容大同小异。一般是先论述历史唯物主义的婚姻家庭观、婚姻家庭制度的历史类型、婚姻法的概念、对象、历史发展和亲属的一般知识，接着对婚姻法的基本原则进行阐释，然后分别对结婚制度、家庭关系、离婚制度进行阐述。当然，近年出版的某些教材也逐渐增加了一些现行婚姻法规定之外的内容，如适当地介绍外国婚姻家庭制度和理论，增加对婚姻家庭法学基本概念和原理的论述。尽管如此，从总体上讲，婚姻家庭法学的注释婚姻家庭法律的特征并未彻底改变。
3.基础理论研究薄弱，学科体系不够健全。80年代以来大量的婚姻家庭法学论文，大多数属于立法研究或法律对策研究的性质。而有关婚姻家庭法的原则、婚姻家庭法的价值、婚姻家庭制度的变化规律、婚姻家庭法学的体系和内容、婚姻家庭法学的研究方法等基础理论问题却少有人问津，而基础理论问题恰恰是一门学科的 基石。婚姻家庭法学重应用、轻理论的功利化倾向应当引起我们注意。作为一门学科，婚姻家庭法学不能只是对现行法律条文进行学理解释，也不能只是将古今中外婚姻家庭法律知识进行简单堆砌，而应当从丰富的婚姻家庭法律和法律现象中抽象和提炼出有着内在逻辑的理论系统。婚姻家庭法学的体系，无论从深度还是从广度讲，都要比婚姻家庭法的体系和作为一门课程的教材的体系有更大的容量和内涵。如何打破"注释法学"和"教材法学"的藩篱，构建一个更科学的婚姻家庭法学体系，仍然是婚姻家庭法学界面临的重大课题。